TSDJ VVC SP - 500016300131 2015 00018 01-(18-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Yeison Fabián Triana Torres en contra de la sentencia condenatoria proferida el cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

II. HECHOS.

Fueron reseñados por el a quo de la siguiente manera1 : "Tuvieron ocurrencia el 3 de febrero de 2015, siendo aproximadamente las / 2:30 horas, en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de esta ciudad, Patio Colombia, área de tejidos, cuando en registro rutinario... se observó al interno Yeison Fabián Triana Torres en actitud curiosa, quien al ser sometido Radicado: 50001 63 00 131 2015 00018 01 Procesado: Yeison Fabián Triana Torres Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes agravado Decisión: Modifica al registro olfativo por parte del canino éste da señal positiva, procediendo el procesado de manera voluntaria a extraer de su pantaloneta un paquete cilindrico que contenía una sustancia que al ser sometida a prueba de identificación preliminar homologada arrojó positivo para cannabis y sus derivados con un peso neto de 108 gramos".

Magistrada Sustanciadóra: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES.

Radicación: 50001 63 00 131 2015 00018 01

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito Procesado: Yeison Fabián Triana Torres Delito: Tráfico de sustancias estupefacientes

Radicación: 50001 63 00 131 2015 00018 01

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito Procesado: Yeison Fabián Triana Torres Delito: Tráfico de sustancias estupefacientes Apelación: Sentencia con preacuerdo Aprobado: Acta N° 0 6 9

Fecha: 2 8 MAY 2018

Decisión: Modifica Lectura: 0 7 JUN 2010

I. DECISIÓN.2

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

El nueve (9) de noviembre de dos mil quince (2015), en audiencia realizada por el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías Ambulante de esta ciudad, la Fiscalía formuló imputación a Triana Torres por el delito de tráfico, fabricación, o porte de sustancias estupefacientes, agravado, tipificado en el inciso segundo del artículo 376 y numeral 1, literal b del artículo 384 del Código Penal, cargo que no aceptó. Al procesado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión por solicitud de la Fiscalía2 . El siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015), la Fiscalía presentó escrito de acusación3 y el conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, autoridad judicial que efectuó la respectiva audiencia el quince (15) de febrero de dos mil dieciséis (2016)4 . El doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016), se radicó escrito de

preacuerdo en el que Yeison Fabían Triana Torres aceptó el cargo formulado, a cambio de que se reconocieran las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extremas, figura prevista en el artículo 56 del Código Penal y dejó a criterio del Juzgador la determinación de la sanción y la concesión de los sustitutos penales5 .

Radicado: 50001 63 00 131 2015 00018

01 Procesado: Yeison Fabián Triana Torres Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes agravado Decisión: Modifica El a quo efectuó audiencia de verificación de preacuerdo, e impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 20046 .

IV. SENTENCIA RECURRIDA.

2 Ver folios 16 y 17 del cuaderno del Juzgado de conocimiento. ’ Ver folios 23 y ss. ibídem. 4 Ver folio 31 ibídem. ' Y/pr fnlmc A") v cc iKírlom 6 Folio 50 de la carpeta.3 El Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, en audiencia del cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), emitió la correspondiente sentenciaren la que consideró que se cumplían los presupuestos para condenar a Yeison Fabían Triana Torres por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, tipificado en el inciso segundo del artículo 376 y numeral 1, literal b del artículo 384 del Código Penal. El punible en mención y la responsabilidad del procesado, los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía7 y la aceptación de cargos vía preacuerdo. Para efectuar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que, el delito de

El punible en mención y la responsabilidad del procesado, los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía7 y la aceptación de cargos vía preacuerdo. Para efectuar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, conforme lo señalado en el inciso segundo del artículo 376 y numeral 1, literal b del artículo 384 del Código Penal, contempla sanción que oscila entre ciento ocho (108) a ciento veintiocho (128) meses de prisión y multa de cuatro (4) a ciento cincuenta (150), salarios mínimos legales mensuales vigentes. Seguidamente, señaló que daría aplicación al artículo 56 del Código penal, en razón a que el procesado aceptó los cargos a cambio de que se reconociera dicha figura y por ende, precisó que la pena no podría ser mayor a la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo señalado para la Radicado: 50001 63 00 131 2015 00018 01 Procesado: Yeison Fabián Triana Torres Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes agravado Decisión: Modifica correspondiente infracción, lo que implicó como límites punitivos de veintiuno (21) a sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de cero punto sesenta y seis (0.66) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Indicó que no concurrían circunstancias de mayor ni menor punibilidad, máxime que el procesado registraba antecedentes penales en el radicado

7 Se trata de formato único de noticia criminal, informe ejecutivo del 4 de febrero de 2015, acta de incautación, reporte de inicio, actuación de primer respondiente,

máxime que el procesado registraba antecedentes penales en el radicado

7 Se trata de formato único de noticia criminal, informe ejecutivo del 4 de febrero de 2015, acta de incautación, reporte de inicio, actuación de primer respondiente, acta de destrucción de material, formato de investigador de campo FPJ11 prueba de identificación preliminar homologada a la sustancia incautada, fijación fotográfica, cartilla biográfica del interno, tarjeta decadactilar, informe investigador de laboratorio FPJ-13 del 25 de mayo de 2015, informe Dericial4 2014-82330, por los delitos de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y lesiones personales por el que se encuentra privado de la libertad desde el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014)8 . En razón de lo anterior, dada la discrecionalidad otorgada al Juzgador, la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, determinó la sanción definitiva en cuarenta y nueve (49) meses de prisión y multa de cero punto sesenta y seis (0.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Finalmente, en lo que se relaciona con las medidas sustitutivas de privación de la libertad señaló que no procedían, en razón a que no se cumplía el presupuesto objetivo que contempla el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, a lo que se sumaba la prohibición que contempla el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el

artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, vigente para la época de los hechos9 .

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el defensor de Triana Torres interpuso recurso de apelación, en el que manifestó su inconformidad en cuanto al monto de la pena impuesta, y la negativa de otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

8 Conforme cartilla biográfica del interno aportada por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio, Triana Torres se encuentra privado de la libertad en razón de la sentencia condenatoria a 8 años, 10 meses y 21 días, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, por los delitos de concierto para delinquir, lesiones personales y hurto, en el proceso radicado 2014-82330. Ver folios 4 y ss. del cuaderno del Tribunal.5

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01 Procesado: Yeison Fabián Triana Torres Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes agravado Decisión: Modifica Indicó que debió fijarse el mínimo de la sanción, pues, contrario a lo afirmado por el a quo, el procesado carecía de antecedentes penales y no se le atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, razones por las que, además, resultaba procedente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena10.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 11, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia objeto de impugnación.

2. Del caso concreto.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 11, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia objeto de impugnación.

2. Del caso concreto.

Como el recurrente cuestiona la dosificación punitiva y la negativa del a quo en conceder a Yeison Fabían Triana Torres la suspensión condicional de la pena, abordará la Sala seguidamente dichos planteamientos de forma separada. 2.1. De la dosificación punitiva. El recurrente plantea la modificación de la sanción privativa de la libertad, en cuanto aduce que se debió imponer el mínimo previsto para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, con circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto, Triana Torres carecía de antecedentes penales y no concurrían circunstancias de mayor punibilidad

10 Ver folios 55 y ss. ibídem. " “Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profierande las previstas en el artículo 58 del Código Penal.

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01 Procesado: Yeison Fabián Triana Torres Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes agravado

Decisión: Modifica

Necesario resulta partir de lo establecido en el artículo 61, inciso tercero del Código Penal, que establece quq fijado el cuarto punitivo en el qué se ubica la sanción, el juzgador debe tener en consideración la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto. Analizada la dosificación punitiva que efectuó el a quo, se advierte inicialmente, que partió de la sanción prevista para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, tipificado en el inciso segundo del artículo 376 y numeral 1, literal b del artículo 384 del Código Penal, cuyos límites oscilan entre ciento ocho (108) y ciento veintiocho (128) meses de prisión y multa de cuatro (4) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Seguidamente, dio aplicación al artículo 56 del Código penal, en razón a que el procesado aceptó los cargos a cambio de que se aplicara las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas y adujo que la pena a imponer no podía ser mayor a la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo señalado para la correspondiente infracción, lo que implicaba como límites punitivos de dieciocho (18) a sesenta y cuatro (64) meses de prisión y

multa de cero punto sesenta y seis (0.66) y setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes12. Señaló que se abstenía de dar aplicación al sistema de cuartos y no concurrían circunstancias de menor 13 ni de mayor punibilidad de las previstas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, por lo que fijó la sanción en cuarenta y Radicado: 50001 63 00 131 2015 00018 01 Procesado: Yeison Fabián

12 El cuarto mínimo oscila de, 18 a 29.5 meses de prisión y multa de 0.66 a 19.245 salarios mínimos legales mensuales vigentes; los cuartos medios de 29.5 a 52.5 meses de prisión y multa de 19.245 a 56.415 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, el cuarto máximo de 52.5 a 64 meses de prisión y multa de 56.415 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dado que el procesado registraba antecedentes penales en razón del proceso radicado 2014-82330 por los delitos de hurto, concierto para delinquir y lesiones personales, por el que se encuentra privado de la libertad desde el 267

Triana Torres Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes agravado Decisión: Modifica nueve (49) meses de prisión y multa de cero punto sesenta y seis (0.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para fundamentar dicho quantum como se observa en el texto de la sentencia

que, de acuerdo con jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia14, puede tenerse en consideración, a efecto de la dosificación punitiva, aludió que "los hechos sucedieron al interior del Establecimiento Carcelario... lo que señala el poco acatamiento que le merece al justiciable las decisiones de la justicia y normas carcelarias en cabeza del INPEC...15". Con este panorama, se advierte que el procedimiento para dosificar la pena del a quo fue desacertado, pues como en el preacuerdo no se pactó la sanción a imponer, se debió inaplicar el inciso quinto, del artículo 61 del Código Penal16 y acudir al sistema de cuartos, a efecto de tasar la sanción correspondiente. Sobre el particular ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia17: "cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a t ítulo ejemplificativola eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probator ia; el quecuando sea del casose facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya

14 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 25 de agosto de

que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya

14 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 25 de agosto de 2010, radicado 33458, M.P. María del Rosario González Muñoz, en la que señala que los aspectos relacionados con la tasación punitiva en segunda instancia pueden estar contenidos en el texto integral de la sentencia. 15 Folio 53 de la actuación. 16 “Artículo 61 del Código Penal. Fundamentos para la individualización de la pena (...) Inciso 5. Adicionado. Ley 890 de 2004, artículo 3. El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa’'. 17 Sentencia de tutela STP8478-2015 del 2 de julio de 2015, radicado N° 80469, en que se reitera el criterio sostenidoagotaron su función".

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01 Procesado: Yeison Fabián Triana Torres Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes agravado Decisión: Modifica En ese orden, correspondía al Juzgador ubicar la pena en el cuarto mínimo que oscila de dieciocho (18) a veintinueve punto cinco (29.5) meses de prisión y luego, individualizar la sanción, de conformidad con los aspectos contenidos

en el artículo 61, inciso tercero del Código Penal, esto es, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y función que la pena debe cumplir en el caso concreto. En el caso, la Sala modificará la pena impuesta en razón de la intensidad del dolo del procesado al esconder dentro de su pantaloneta la sustancia, al igual que la necesidad y la función que la pena debe cumplir en su caso, en el que es evidente su conducta encaminada a infringir la ley penal de forma reiterada e impondrá a Triana Torres, la sanción en veintidós (22) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y se mantendrá la multa fijada por el a quo en cero punto sesenta y seis (0.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón a que se trató de apelante único. 2.2. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La otra inconformidad del recurrente frente a la sentencia impugnada se circunscribe a la negativa de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dada la prohibición prevista en el artículo 68A modificado por el artículo 32 de la Ley 1709. de 2014, que excluye de beneficios y subrogados penales a quienes incursionen en esta clase de conductas punibles.

El artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, norma vigente para la fecha de los hechos 18, establece los siguientes requisitos para la concesión de esta medida sustitutiva: i), que la9 pena impuesta no sea superior a cuatro (4) años, ¡i). Que la persona10

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01 Procesado: Yeison Fabián Triana Torres Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes agravado Decisión: Modifica condenada carezca de antecedentes penales y no se proceda por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal y iii). Que en el evento de que existan antecedentes penales, las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario. En el presente caso, si bien se cumple el primer presupuesto, pues la sanción impuesta al implicado no supera el límite de cuatro (4) años señalado por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014; el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709.de 2014, prohíbe la concesión de subrogados penales cuando se trata, como en este caso, de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló19: "Atendiendo al sentido literal del numeral 2o de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su

Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló19: "Atendiendo al sentido literal del numeral 2o de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2 o del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto." De manera que, al encontrarse los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes incluidos en la lista de conductas previstas en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge, por ende, innecesario ahondar en el requisito relativo a las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado.11

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Decisión: Modifica

En tales circunstancias, no hay lugar a conceder al procesado Triana Torres la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en cuanto no se cumplen los presupuestos contenidos en la norma para tal fin. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley", RESUELVE: Primero. Modificar la sentencia proferida el cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de VillavicencioMeta, en el proceso adelantado contra Yeison Fabían Triana Torres por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en el sentido de fijar como pena de prisión la de veintidós (22) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, conforme lo señalado en la presente providencia. Segundo. Confirmar en lo demás la decisión apelada. Tercero. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Contra la presente sentencia puede instaurarse recurso de casación, en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. FRO] Notifíquese y cúmplase, Magistrad a / ’en US0151 permíso

RANJO MANUEL ADOLFO RINCÓN BARREIRO