TSDJ VVC SP - 500018000000 2018 00247 01-(03-12-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado ponente: JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

Procedencia: Juzgado 4 Penal Circuito Especializado V/cio Delito: Concierto para delinquir y otro Procesado: Jhon Jairo Cañaveral Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo

Aprobado: Acta Nº 169

Fecha: 03 de diciembre de 2020.

Lectura: 10 de diciembre de 2020.

1 - ASUNTO A DECIDIR

Se resuelve los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y la defensa, contra la decisión adoptada el 5 de febrero de 2019 por el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, mediante la cual improbó el preacuerdo suscrito entre la Fisc alía Sexta Especializada y JHON JAIRO

CAÑAVERAL.

2 - ANTECEDENTES PROCESALES

2.1Los hechos1 se sintetizan en en la pertenencia desde el año 2016, de JHON JAIRO CAÑAVERAL a una organización dedicada al tráfico de cannabis desde el Departamento del Cauca, donde se cultivaba, hacía la ciudad de Villavicencio

1 Acorde con el escrito de preacuerdo, folio 2 C1.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral

1 Acorde con el escrito de preacuerdo, folio 2 C1.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

2 donde era expendida esa sustancia, en la que el citado era conocido con el alias “cañas”. A ese grupo se le decomisó 23.9 kilos de marihuana el 12 de mayo de 2017 , en el predio ubicado en la calle 17C este N° 31 -38 barrio San Carlos , y “506.900” gramos el 1 de mayo de 2018 en el peaje Pipiral.

2.2El 7 de agosto de 2018 2, a nte el Juzgado Promiscuo Municipal de Paratebueno , se legalizó la captura de JHON JAIRO CAÑAVERAL y el Fiscal Sexta Especializada le imputó la coautoría del delito de concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2 del C.P.), en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículos 376 inciso s 1 y 2 del C.P. ), en concurso homogéneo , sin circuns tancias de menor, ni de mayor punibilidad , cargo que el citado no aceptó . Se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

2.3El 16 de octubre de 2018 3, la Fiscal Sexta Especializada presentó escr ito de preacuerdo suscrito por JHON JAIRO CAÑAVERAL y su defensor, que correspondió por reparto al

2.3El 16 de octubre de 2018 3, la Fiscal Sexta Especializada presentó escr ito de preacuerdo suscrito por JHON JAIRO CAÑAVERAL y su defensor, que correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio.

2.4El 4 de diciembre de 2018 4, se realizó la audiencia para verificar la legalidad de lo acordado, en la que la fiscalía indicó5 que la negociación consistía en la aceptación de los cargos atribuidos, a cambio de variar el grado de participación de autor a cómplice en todos los delitos y de tasar la pena en 78 meses de prisión (64 meses por e l delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes d el artículo 376 inciso 1 del C.P.,

2Folio 103 cuaderno Fiscalía. 3 Folio 1 C1 4 Folio 10 C1 5 Record 15:00.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

3 aumentados en 8 meses por el concurso homogéneo y en 6 meses por el concurso heterogéneo), y multa de 2685

S.M.L.M.V.

El defensor del acusado sostuvo6 que esos eran los términos del preacuerdo. Por su parte, el delegado del Ministerio Público adujo7 que la negociación vulneraba lo dispuesto el artículo 348 del C.P.P., pues acorde con los hechos jurídicamente relevantes, el procesado se dedicaba a una actividad de

preacuerdo. Por su parte, el delegado del Ministerio Público adujo7 que la negociación vulneraba lo dispuesto el artículo 348 del C.P.P., pues acorde con los hechos jurídicamente relevantes, el procesado se dedicaba a una actividad de narcotráfico, por lo que claramente tuvo incremento económico, aunado a que tampoco se aprestigiaba la judicatura y no había justicia material, por la que propendía la Directiva 001 de 2006 de la Fiscalía General de la Nación, al no sopesar las penas impuestas por las conductas concursales , con la cantidad de droga incautada.

2.4.1El juez verificó con el acusado que el asentimiento de responsabilidad se hacía de forma libre, consciente, espontánea y con la debida asesoría, no obstante, suspen dió la diligencia y al reanudarla el 5 de febrero de 2019, resolvió 8 improbar el acuerdo, para lo que señaló que si bien era procedente pactar la degradación de autoría a complicidad, la fiscalía otorgó un trato muy lax o a JHON JAIRO CAÑAVERAL en cuanto a la pen a, dada la cantidad de kilos de marihuana incautada, por lo que se desprestigiaba la administración de justicia, que habilitaba la intervención del juez por afrenta al principio de legalidad, como lo admitió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de radicado 39886 de octubre de 2013.

Contra esa decisión la Fiscalía y la defensa interpusieron recurso de apelación.

6 Record 27:23. 7 Record 27:58.

Justicia en sentencia de radicado 39886 de octubre de 2013.

Contra esa decisión la Fiscalía y la defensa interpusieron recurso de apelación.

6 Record 27:23. 7 Record 27:58. 8 Record 07:00.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

4

2.4.2La F iscal Sexta Especializada indicó9 que se pretendía soportar la vulneración a garantías fundamentales a partir de un criterio subjetivo para la imposición de la pena, que fue fijada acorde con las disposiciones legales tratándose de conductas concursales, por tanto, no podía sostenerse, que el aumento de pena de 8 meses y 6 meses en razón de ello, no apres tigiaba la justicia, pues además se tuvo en cuenta el aporte del acusado en la organización a la que pertenecía . En ese orden, señaló que acorde con la jurisprudencia, no podía haber control material por parte del juez, ya que no existía violación a garant ías fundamentales.

2.4.3El defensor de JHON JAIRO CAÑAVERAL sostuvo 10 que el acusado no era el dueño de la marihuana encontrada y que habían más capturados, lo que tuvo en cuenta la fiscal pa ra escoger la pena. Agregó que la injerencia del juez en los preacuerdos, no podía tener fundamento en criterios subjetivos, sino en la violación de garantías fundamentales, que no se presentaba en este caso, pues la pena por las conductas

escoger la pena. Agregó que la injerencia del juez en los preacuerdos, no podía tener fundamento en criterios subjetivos, sino en la violación de garantías fundamentales, que no se presentaba en este caso, pues la pena por las conductas concursales se tazó acorde con el artículo 31 del C.P., por lo que no existía desprestigiamiento de la administración de justicia.

2.4.4Como no recurrente, el Procurador 87 Judicial Penal II, manifestó11 que acorde con las sentencias STC -7733 de 2018 de la Sala de Casación Civil de la corte Suprema de Justicia y T448 de 2 018 d e la Corte Constitucional, el juez podría entrometerse en los preacuerdos cuando existían violación a garantías fundamentales y que en este caso la pena no aprestigiaba la administración de justicia, por lo que se violaba el

9 Record 10:47. 10 Record 20:54. 11 Record 27:39.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

5 debido proceso , en el sentido d e que la sociedad espera una respuesta efectiva de las autoridades en punto de la imposición de la pena. Por tanto, deprecó la confirmación de la decisión.

2.4.5Surtido lo anterior, el Juez concedió el recurso en el efecto suspensivo y dispuso la remisión del proceso a esta Corporación para resolver la alzada.

3ANÁLISIS PARA DECIDIR

3.1Es competente esta Sala para desatar el recurso de

suspensivo y dispuso la remisión del proceso a esta Corporación para resolver la alzada.

3ANÁLISIS PARA DECIDIR

3.1Es competente esta Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 33 numeral 1 de la Ley 906 de 2004.

3.2Acorde con los té rminos de la apelación , dada la limitación de la competencia restringida a los temas propuestos en la alzada12, el problema jurídico se concreta en establecer si contrario a lo considerado por el A quo, el preacuerdo celebrado por la Fiscal 6 Especializada y el procesado JHON JAIRO CAÑAVERAL mediante el cual se varía el grado de participación de autor a cómplice y se tasa la pena en 78 meses de prisión, puede ser aprobado.

Para la Corporación, es procedente la aprobación de esa clase de negociación, dado qu e el aspecto negociado y la sanción de prisión escogida, que es el exclusivo punto de disenso, se ajustan a la legalidad.

3.3En materia de preacuerdos, la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ,13 reconoce como regla, que el juez no puede hacer control

12 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisión del 2 de marzo de 20011 radicado 34615. 13 Sentencia del 15 de octubre de 2014 dentro del radicado 42.184, reiterada en decisión del 05 de octubre de 2016 de radicado 45594.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral

2016 de radicado 45594.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

6 material de la acusación ni de los acuerdos en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004 , y que solo está autorizado para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que e l acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales.

Así mismo, la Sala de Casación Penal ha recalcado que la transgresión de los derechos superiores que faculta la intromisión exceptiva, debe ser objetiva, manifiesta, patente, evident e, y no responder a una postura subjetiva, ni a una valoración distinta del caso, ni a una opinión contraria a la de la fiscalía, ni a la aplicación de un criterio dogmático diferente (CSJ SP, 6 de febrero de 2013, casación 39892). Concretamente se ha indicado:

“Específicamente ha dicho que las garantías a las que se refiere el inciso cuarto del artículo 351 de estatuto procesal, cuya violación permite por vía de excepción la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz de un criterio subjetivo o cap richoso de éste, sino que deben sustentarse en hechos puntuales, demostrativos de violaciones objetivas indiscutibles, que necesariamente impongan su intervención para conjurar el daño causado o evitar sus efectos adversos (CSJ SP13939 -2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184).” 14

violaciones objetivas indiscutibles, que necesariamente impongan su intervención para conjurar el daño causado o evitar sus efectos adversos (CSJ SP13939 -2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184).” 14

Empero, la Corte moduló la prohibición del control material por parte de los jueces a los acuerdos, al aducir que tratándose de la negociación de la circunstancia de atenuación punitiva como la prevista en el artículo 56 del C.P., esto es, marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, debe verificarse que se tenga una base fáctica y mínimo soporte probatorio -evidencia o elemento probatorio -, tal y como se indicó en reciente providencia del 24 de junio de 2020, radicado 52.227 M.P. Patricia Salazar Cuéllar, en que la Sala de Casación Penal

14 Decisión ya referida de radicado 45594.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

7 acogió la decisión de la Corte Constitucional en la Sentencia SU479 del 15 de octubre de 201915.

No sucede lo mismo, cuando el acuerdo consiste en tomar como referente una norma penal menos gravosa, como la degradación de autor o coautor, a cómplice “no para que el juez emita la condena a la luz de un referente jurídico que no se ajuste a los hechos presentados por el acusador, sino para efectos de calcular la pena, evaluar la procedencia de s ubrogados penales,

condena a la luz de un referente jurídico que no se ajuste a los hechos presentados por el acusador, sino para efectos de calcular la pena, evaluar la procedencia de s ubrogados penales, entre otros…” , caso en que “(i) las partes no tendrían que presentar evidencias que den cuenta, siguiendo con el mismo ejemplo, de que el procesado es cómplice y no autor, ya que la alusión a la norma penal más favorable –para efectos de calcular la pena, evaluar subrogados penales, etcétera, según los términos del convenio-, constituye, precisamente, el beneficio por someterse a la condena anticipada…”16

3.4En el presente caso , se pretende finalizar de forma anticipada el proceso, a tr avés de un preacuerdo en que a cambio de la aceptación de responsabilidad del acusado JHON JAIRO CAÑAVERAL se otorga como contraprestación variar el cargo de autoría o coautoría al de copartícipe a título de cómplice en todos los delitos y tasar la pena po r las conductas concursales en 78 meses de prisión, que se determinó, según lo expuso la Fiscal17 en la audiencia de verificación de preacuerdo, así:

Para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes del inciso 2 del artículo 376 del C.P., como no se imputaron circunstancias de menor, ni de mayor punibilidad, de los artículos 55 y 58 del C.P., dispuso fijar la sanción en el mínimo,

15 MP. Gloria Stella Ortíz Delgado. 16 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 54039 del 19 de agosto de 2020 MP Patricia Salazar Cuéllar.

15 MP. Gloria Stella Ortíz Delgado. 16 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 54039 del 19 de agosto de 2020 MP Patricia Salazar Cuéllar. 17 Record 15:00 audiencia del 4 de diciembre de 2018.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

8 esto es, 128 meses de prisión, monto que en razón de la variación acordada, rebajó en la mitad en aplicación de la dispuesto en el artículo 30 del C.P., para una pena de 64 meses.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 ibídem, esos 64 meses se aumentaron en 8 meses por el concurso homogéneo del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y en 6 meses por concurso heterogéneo con el concierto para delinquir agravado, para una sanción definitiva de 78 meses de prisión. Además se indicó que la multa se fijaría en 2685 S.M.L.M.V., aunque frente a esta , no se expuso el procedimiento para su establecimiento.

Al respecto, se tiene que el juez avaló la variación del grado de participación de autor a cómplice en todos los delitos, frente a lo que en la actualidad no hay discusión, pues constituye una facultad de la Fiscalía en términos de lo previsto en los artículos 351 y 352 del C.P.P. y acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal antes referida.

facultad de la Fiscalía en términos de lo previsto en los artículos 351 y 352 del C.P.P. y acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal antes referida.

Ahora, la discusión se centra en torno a la determinación de la pena de prisión, que para el a quo, prevenido por el Ministerio Público, consideró que la fiscalía otorgó un trato demasiado laxo a JHON JAIRO CAÑAVERAL y no consideró la cantidad de kilos de marihuana incautada a la organización que pertenecía el citado, por lo que se desprestigiaba la administración de justicia.

Empero, la Corporación advierte que el pacto punitivo que efectuó la fiscal, no desconoce las disposiciones procedimentales que permiten su negociación y además respeta la normatividad sustantiva establecida en la Ley 599 de 2000,Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

9 para la fijación de la pena del cómplice de un delito (artículo 30 inciso 2) y para el concurso de conductas punibles (artículo 31), ya que est a permite aumentar hasta en otro las sanciones por los demás punibles, esto es, de un día en adelante.

No admitir el preacuerdo en tales condic iones, bajo la idea de que la pena debe ser más alta, impide las finalidades de los preacuerdos y negociaciones (artículo 348 C .P.P.), de una pronta y cumplida justicia, de humanizar la pena y la actuación

que la pena debe ser más alta, impide las finalidades de los preacuerdos y negociaciones (artículo 348 C .P.P.), de una pronta y cumplida justicia, de humanizar la pena y la actuación judicial, de lograr la participación del imputado en la solución del conflicto, entre otros, y en consecuencia la actuación se traslada al proceso ordinario bajo las vicisitudes del exigente debate probatorio en juicio y a la mora judicial que socaba la eficiencia de la administración de justicia , sometid o a largos años de incertidumbre, como sucede en esta parte del país.

Así mismo, los calificativos de adecuada, escasa o excesiva, que pueden otorgársele a la pena negociada o al aumento por el concurso, resultan ser de lejos subjetivos y diferentes para cada juez, por lo que no procede la injerencia de este en los términos del acuerdo, ya que como se indicó en la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ya referenciada (CSJ SP13939-2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184), esta es viable cuando se está ante hechos puntuales y demostrativos de violaciones objetivas indiscutibles.

En el sistema premial actual, debe procurar el juez respetar la capacidad dispositiva del fiscal y con ella su pretensión, siempre que ella esté dentro de la legalidad , como sucede en este caso , en que se itera, la pena transada respeta la normativa sustantiva para su determinación.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

10

para su determinación.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

10 No sobra acotar, que con todas las dificultades, los ires y venires que se están dando en su construcción, no puede perderse de vista que la discusión de la mayor pena posible ha quedado de lado, para fortalecer una solución pragmática, en el entendido que no es la amenaza de una pena alta, sino la seguridad de su imposición, la que hace cumplir su fin de coercibilidad y prevención.

Finalmente, debe indicarse que en las decisiones que cita el Ministerio Público como no recurrente y con fundamento en las que adujo que era posible que el juez interviniera acuerdos como el puesto en consideración, no se ajustan al pres ente caso, dado que en la sentencia T -448 de 2018 de la Corte Constitucional se adoptó en r azón de la afrenta a la prohibición de rebaja de pena consagrada en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, y la sentencia STC7737 de 2018 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, es ajena a la materia, en tanto se circunscribe a una decisión adoptada dentro de un proceso de familia.

Así mismo, si bien la fiscal no estableció en el acuerdo, el proceso para determinar la sanción de multa , según se anotó antes, la eventual transgresión a las normas para su fijación (artículo 39 inciso 12 del C.P.) , no fue fundamento de la no

proceso para determinar la sanción de multa , según se anotó antes, la eventual transgresión a las normas para su fijación (artículo 39 inciso 12 del C.P.) , no fue fundamento de la no aprobación de la negociación por el a quo, por lo que frente a ese aspecto, que no es objeto de debate, ha de pregonarse que obra en favor de JHON JAIRO CAÑAVERAL la garantía de no reforma en peor prevista en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, pues aunque hay pluralidad en los apelantes (defensa y fiscalía), ambos propenden en favor del procesado.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

11 Sin embargo, ello no es ób ice para llamar la atención de la Fiscalía, ante ese yerro, que se tradujo en doble beneficio punitivo al procesado.

3.5En tal orden de ideas, la decisión apelada será revocada, para en su lugar aprobar el pre acuerdo puesto en consideración, por lo que se dispondrá que el a quo prosiga con el trámite de individualización de pena y sentencia.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE:

PRIMERO: Revocar por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, la providencia apelada, de fecha y procedencia anotadas. En su lugar, APROBAR el preacuerdo presentado por la Fiscal Sexta Especializada de la ciudad y

PRIMERO: Revocar por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, la providencia apelada, de fecha y procedencia anotadas. En su lugar, APROBAR el preacuerdo presentado por la Fiscal Sexta Especializada de la ciudad y JHON JAIRO CAÑAVERAL , por lo que deberá el a quo proseguir con el trá mite de individualización de pena y sentencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso, quedando notificada y ejecutoriada en estrados.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO MagistradoAsunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Revoca

Acusado: Jhon Jairo Cañaveral Radicación: 50001-60-00-000-2018-00247-01

12

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado