TSDJ VVC SP - 50006-31-04-001-2018-00006-01-(23-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: MANUEL ADOLFO RINCON BARREIRO Villavicencio, 2 3 ABR 2018

Acción de tutela de segunda instancia. Juzgado Penal del Circuito Acacias.

LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ. DIRECTOR Y ÁREA

DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRÍCOLA DE ACACÍAS,

OTROS. Confirma. 50006-31-04-001-2018-00006-01. Acta.N0 . fi fi y

I. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Jefe de la oficina jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y CarcelariosUSPEC-1 , contra el fallo proferido el 9 de febrero de 20182 , por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito de AcaciasMeta, amparó el derecho fundamental a la salud y vida en condiciones dignas de LUIS ALEXANDER

QUESADA GÓMEZ.

II. EPÍLOGO.

2.1. HECHOS.

Procedimiento: Procedencia:

Accionante: Contra:

Decisión:

Radicación: Aprobado:Accionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01

El accionante indicó que carece de algunas piezas dentales, falencia que

le dificulta ingerir alimentos, por lo que solicitó al Área de Sanidad de la Colonia Agrícola de Acacias que se concretara la entrega de su prótesis dental, pero le manifestaron que están a las espera de las respectivas autorizaciones. Precisó que interpuso acción constitucional de tutela, la cual fue negada debido a que se encontraba afiliado a Compensar EPS (régimen contributivo), y posteriormente le manifiestan que el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 había negado el suministro de las prótesis dentales, al considerar que es un tratamiento estético, lo que lo conllevó a instaurar la presente acción. Bajo los hechos expuestos, solicitó se amparen sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas. 2.2. TRÁMITE PROCESAL. 2.2.1 Mediante auto de sustanciación del 18 de enero de 2018 3 , el Juez Penal del Circuito de Acacias, dispuso la admisión de la presente acción de tutela contra el Director y el Área de Sanidad de la Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacias, Unidad de Servicios Penitenciarios USPEC, Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, Director General del INPEC y Fiduprevisora S.A.; se corrió traslado de la demanda junto co n los anexos a las partes accionadas, para que en el término de tres (3) días hábiles otorgaran respuesta y ejercieran su derecho a la defensa y contradicción. 2.2.2 El Apoderado Judicial del CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 20 1 7 4 , refirió que de acuerdo a las obligaciones contractuales adquiridas en la fiducia mercantil, han realizado la

2.2.2 El Apoderado Judicial del CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 20 1 7 4 , refirió que de acuerdo a las obligaciones contractuales adquiridas en la fiducia mercantil, han realizado la contratación de la red prestadora de servicios intramural y extramural del CAMIS Acacias, y habilitaron el Contac Center, área contratada por el consorcio, para que los centros penitenciarios y carcelarios, sin necesidad de requerirlos, realicen las autorizaciones de remisión a

Accionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01especialistas y/o demás procedimientos y tratamientos médicos que los internos requieran con previa orden médica.

De igual manera, manifestó que según el Decreto 1142 de 2016 el procedimiento requerido por el accionante es considerado como un procedimiento estético, razón por la cual, no es posible financiarlo con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud para la población privada de la libertad. 2.2.3 El Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios5 , mencionó que la prestación de los servicios en salud corresponde al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017, quien está en la obligación de adoptar las medidas pertinentes tendientes a velar por la atención médica de la población carcelaria.

De otro lado, mencionó que le corresponde al INPEC el seguimiento y vigilancia del servicio que presta esta entidad; por lo que la USPEC nó tiene injerencia en la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad. 2.2.4. El Director de la Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacias6 , precisó que al interno se le brindó la atención odontológica intramural de manera oportuna y continua (aportan informe del área de sanidad). Precisó que LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ, fue retirado de la EPS COMPENSAR el 17 de digembre de 2017, encontrándose vinculado al Fondo de Atención en Salud PPL desde la misma fecha. Adémás, resaltó que la atención en salud de las personas privadas de la libertad esta en cabeza de el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y de la Fiduprevisora S.A., encargándose el establecimiento tan soló del trámite de remisión del interno.

Accionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01 2.2.5 El Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección General del INPEC 7 , señaló que ese instituto no tiene responsabilidad, ni competencia legal de agendar, solicitar, separar citas médicas, prestar el servicio de salud,

solicitar citas con especialistas para las personas privadas de la libertadque se encuentran recluidas en alguno de los centros carcelarios a cargo del instituto. Así las cosas, informó que la responsabilidad y competencia legal de contratación, supervisión, prestación del servicio de salud, y las especialidades requeridas, así como la entrega de elementos a las personas privadas de la libertad a cargo del INPEC es competencia exclusiva, legal y funcional de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-.

2.3. DECISIÓN IMPUGNADA.

En fallo del 9 de febrero de 2018 8 , el A quo amparó el derecho fundamental a la salud y vida digna del interno LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ, en consecuencia, ordenó que el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPECy al Director de la Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacias, dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, en el marco de sus competencias, autoricen y dispongan los recursos técnicos, económicos y humanos que sean necesarios para el suministro de la prótesis dental superior e inferior a favor del interno LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ y dentro de los 10 días siguientes, se haga entrega real y efectiva de dicho insumo.

2.4. IMPUGNACIÓN.

El Jefe de la oficina jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelarios -USPEC9 , señaló que la atención solicitada por el actor le

corresponde al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017, quien está en la obligación de adoptar todas las medidas

Accionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01 pertinentes tendientes a velar por la pronta prestación del servicio de salud a la población carcelaria.

De igual modo, señaló que en atención a la ley 1709 de 2014, esta entidad suscribió contrato de fiducia mercantil No. 331 de 2016 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, el cual se encarga deadministrar los dineros y garantizar los pagos dispuestos para la atención integral en salud y la prevención de enfermedades de las personas privadas de la libertad. De la misma manera, refirió que, el cumplimiento de la "prestación de salud, debe exigírsele a la entidad que esta en la posibilidad de hacerlo, como lo expresa el artículo 121 de la Constitución Política Colombiana "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las . que le atribuye la constitución y la ley", expresó que en concordancia con este mandato constitucional, la USPEC no esta legitimada por activa para dar cumplimiento al fallo. Por lo anterior, solicitó se desvincule a la USPEC, toda vez que la entidad no tiene competencia para asumir funciones que están por

fuera de lo estipulado en el decreto que creó dicha entidad.

III. PROBLEMA JURÍDICO De lo señalado en la demanda, lo acontecido en el trámite de tutela y la impugnación surge el siguiente problema jurídico: ¿Debe ser desvinculada la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS -USPECde la presente acción constitucional?

IV. CONSIDERACIONES 4.1 COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 32, inciso Io del Decreto 2591

Ho 1 QQ1 oc mmnal-Qnfo oc(-o iiia-» t-. — —■ -------------------------

J -Accionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01 la impugnación interpuesta el Jefe de la oficina jurídica de la Unidad de

Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC-.

4.2. PRECEDENTE.

El artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, establece que toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en casos expresos. Se debe destacar que al encontrarse el actor privado de su libertad, dicha

situación le imposibilita acudir por sus propios medios ante su -galeno tratante cada vez que lo desee o necesite, así como también se le dificulta lograr la provisión de tratamientos que le permitan restablecer los quebrantos de salud que padece, razón por la cual resulta viable concluir, sin asomo de dudas, que su atención en este aspecto depende necesariamente de las entidades que el Estado disponga para tal finalidad, por lo que la queja del accionante requiere de la inmediata intervención del Juez Constitucional en aras de preservar derechos de raigambre fundamental, por lo que desde ya se anticipa que la decisión impugnada será confirmada. Además, la Corte Constitucional en sentencia T-266 de 2013 señaló: "co/7 la privación del derecho de libertad de un individuo nace una relación de especial sujeción entre el Estado y el recluso dentro de la cual surgen tanto derechos como deberes mutuos, fundamentándose por un lado, el ejercicio de la potestad punitiva y, por otro, el cumplimiento de las funciones de la pena y el respeto por los derechos de la población carcelaria". Por ende, con el fin de hacer del acceso a la salud de esta población, l i n a cit - ! larión nne» ocn rimo \/ naranl-iro l<-ie nrinrinlnr rin sentencia T-745 de 2013 ; se declaró por medio de la Ley 1709 de 2014 un cambio al Sistema de Salud Penitenciario que en gran parte se regía por el Decreto 2496 de 2012, ordenando la creación del Fondo NacionalAccionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01 de Salud para la población privada de la libertad (FONAS-PPL) quien por medio de una Entidad Fiduciaria contratase los Prestadores de los servicios en salud a nivel nacional que garantice el derecho a la Salud de la PPL.

Sobre la transición que ha tenido el tema de la prestación del servicios de salud de los internos, ya esta Sala en acciones de tutela similares a la que hoy se estudia, a manera de ejemplo la del 18 de agosto de 2016 dentro del radicado 2016-00249-01 (Aprobada en Acta No. 108.T) y del 07 de septiembre de 2016 dentro del radicado 201600125-01 (Aprobada 1 en Acta No. 117.T), indicó que a raíz de lo dispuesto en el artículo 4 o del Decreto 2519 del 28 de diciembre de 2015, devino la suscripción de contrato de fiducia mercantil No. 363 (3-1-40993) de 2015 entre la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, y que de acuerdo a la facultad otorgada al Consorcio, este a su vez celebró contrato No. 59940-001-2015 con la FIDUPREVISORA S.A. como liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "CÁPRECOM" EICE en Liquidación,

cuya vigencia lo fue hasta el 31 de marzo de 2016. Posteriormente la Unidad de Servicios Penitenciarios y CarcelariosUSPECy el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, suscribieron un nuevo contrato de fiducia mercantil No. 331 del 27 de diciembre de 2016, cuyo objeto es la "Administración y pagos de los recursos dispuestos por el fideicomitente en el Fondo Nacional de Personas Privadas de la Libertad", en la que se continúa con las obligaciones y deberes que venía desarrollando las partes en relación con el anterior contrato N° 363 de 2015. De igual modo, debe tenerse en cuenta el manual técnico administrativo para la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad, en donde se establecieron de manera detallada las obligaciones de quienes participan en la atención de salud de los

Accionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GOMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01 encargados de solicitar y gestionar ante el coordinador de la institución prestadora de los servicios de salud, la totalidad de las citas, actividades, procedimientos e intervenciones requeridas por los internos, mismas que podrían ser programadas en el departamento del Meta ante el Hospital Municipal de Acacias, el Hospital Departamental de Granada, la Clínica Martha S.A. y el Hospital Departamental de Villavicencio, entre otros .Por otro lado, la Corte Constitucional en sentencia T-049 de 2016

estableció la relación de especial sujeción entre el Estado y las personas privadas de la libertad: "Desde sus primeros pronunciamientos la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de "relación de especial sujeción de las personas privadas de la libertad con el Estado", al sostener que en virtud de la misma este puede exigirle a aquellos el sometimiento a un conjunto de condiciones que suponen la suspensión y restricción de ciertos derechos fundamentales. En otras palabras, el Estado, ai privar de la libertad a una persona, se constituye en el garante de los derechos que no son restringidos por el acto de la privación de la libertad, y el recluso, por su parte, queda sujeto a determinadas obligaciones legales y reglamentarias de imperativa observancia. Dicha suspensión o restricción debe llevarse a cabo bajo los criterios de razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad10. Además en el mismo derrotero jurisprudencial la Corte Constitucional clasificó los derechos fundamentales de los reclusos en tres grupos: "(...) (i) Los derechos que pueden ser suspendidos como consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, lo que se justifica constitucional y legalmente por los fines de la sanción penal. Por ejemplo, el derecho a la Ubre locomoción o ios derechos políticos como el derecho al voto, (ii) Los derechosAccionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01

restringidos o limitados por la especial sujeción del interno al Estado, con lo cual se pretende contribuir al proceso de resocialización y garantizar la disciplina, la seguridad y la salubridad en las cárceles. Entre estos derechos se encuentran el de ia intimidad personal y familiar, unidad familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de ia personalidad, libertad de expresión, trabajo y educación, (iii) Los derechos intocables, esto es. que derivan directamente de la dianidad del ser humano v por lo tanto son intocables, como los derechos a la vida, a la integridad personal, a la salud, a la igualdad, a la libertad religiosa, a la personalidad jurídica, de petición, al debido proceso v el acceso a la administración de justicia.(...I11.

4.3. CASO CONCRETO.

En el presente caso, de acuerdo a los documentos aportados y los argumentos expuestos por las partes, sé constató que al actor le han brindado ¡as siguientes atenciones médicas:

11 Sentencia T-049 de 2016. 12 Folio 28reverso del cuaderno detutela. 13 Folio 25reverso del cuaderno de tutela. Se extracta lo establecido en el informe del área de sanidad, en razón a que la historia clínica es poco legible. 14 Folio 28reverso del cuaderno detutela. 15 Folio 25reverso del cuaderno de tutela. Se extracta lo establecido en el informe del área de sanidad, en razón a que la historia clínica es poco legible. Folio 28reverso del cuaderno detutela.

17 Folio 25reverso del cuaderno de tutela. Se extracta lo establecido en el informe del área de sanidad, en razón a que la historia clínica es poco legible. 18 Folio 28reverso del cuaderno detutela. 19 Folio 29reverso del cuaderno detutela. Fecha Atención Médica 20 de abril de 201712 Realizan exodoncia del 3713. 1 de junio de 201714 Realizan resina cervical de 14 y cervicales15. 15 22 de junio de 201716 Realizan detartraje y profilaxis17. 27 de septiembre de 201718 Realizan detartraje en dientes 31, 32, 33, 41, 42, 43 profilaxis, técnicas de cepillado. 11 de agosto de 201719 Se da remisión, la especialidad no legible. es 6 de octubre de 201720 Realizan resina mesial del 2521.Accionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01

Adicionalmente, en la respuesta otorgada al actor por parte de la Coordinación de Sanidad 22, se establece que registra una orden para inserción de prótesis superior e inferior, pero estaban pendientes de ser autorizadas por parte del Consorcio. De acuerdo a lo preliminar, es claro que ante la falta de materialización del elemento ordenado, era necesario amparar los derechos

fundamentales de LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ, por lo que le asiste razón el A quo al ordenar a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelario, Director de la Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacias y el Consorcio Fondo de Atención en Salud de las Personas Privadas de la Libertad, suministrar y materializar la entrega de las prótesis. Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPECno es la entidad encargada de contratar de manera directa los servicios requeridos por el actor, dentro de sus funciones de conformidad con el Decreto 4150 de 2011, artículo 5 o , numeral 8, se encuentra: " realizar, directamente o contratar con terceros, las funciones de supervisión, interventorías, auditorías y en genera!, el seguimiento a ia ejecución de los contratos de concesión v de las alianzas público-privadas. o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba" (subrayados por el Tribunal), en ese entendido, es su deber efectuar seguimiento a la ejecución del contrato de fiducia mercantil No. 331 del 27 de diciembre de 2016, además de ser "/a principal obligada de la prestación del servicio de salud a esa población" como lo expuso la Corte Constitucional en sentencia T-127 de 2016. En ese orden de ideas, no es posible desvincular a la USPEC debido a que esta entidad tiene la obligación de exigirle al Consorcio el cumplimiento de lo plasmado en el contrato de fiducia mercantil.

Así las cosas se confirmará la decisión impugnada, pero se aclarará el numeral segundo en razón a que el suministro de la prótesis parcial

Accionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01 superior e inferior son a favor del interno LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ y no como se estableció en el fallo de primera instancia, pues se mencionó a una persona que no hace parte la presente acción.4.4 OTRAS DETERMINACIONES Verificado el expediente se constató que existieron varias falencias en el trámite de la acción constitucional, las cuales se relacionan a continuación: 4.4.1 El 9 de febrero de 2018, se profirió fallo de primera instancia20; pero solo siete (7) días hábiles después se efectuaron las comunicaciones a las accionadas y al actor (vía correo electrónico el 20 de febrero de 2018) 21, desconociéndose si Luis Alexander Quesada Gómez fue debidamente notificado por parte de la Colonia Agrícola de Acacias; no obstante, teniendo en cuenta, que se ampararon los derechos fundamentales invocados por él, de decretarse la nulidad de lo actuado, se quebrantaría en un mayor grado los derechos del interno. 4.4.2 El 23 de febrero de 2018, fue impugnado el falto de primera ,

instancia por parte de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios22, pero solo pasados 8 días hábiles se profirió auto del 7 de marzo de 2018, en el que se ordenó la remisión del expediente a esta Corporación,26 lo que contraría lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que señala "Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente." i Teniendo en cuenta, las inconsistencias esbozadas, es necesario ordenar lo siguiente: 4.4.3 Expedir a través de Secretaría copias de esta decisión ante Juez Penal del Circuito de Acacias, con el fin de que si hay mérito para ello,

20 Según constancia que reposa a folio 40 del cuaderno de tutela, el Juez Penal del Circuito de Acacias, se encontraba de comisión de servicios del 21 de enero al Io de febrero de 2018, y no fue nombrado reemDlazo.Accionante: LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ.

Accionado: ÁREA DE SANIDAD DE LA COLONIA AGRICOLA DE ACACÍAS y otros.

Radicado No.: 50006-31-04-001-2018-00006-01 se adelante la investigación disciplinaria correspondiente en contra del personal a cargo de tramitar la presente acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E : X PRIMERO: ACLARAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Acacias, el nueve (9) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en el sentido, que el suministro de la prótesis parcial superior e inferior son a favor del interno LUIS ALEXANDER QUESADA GÓMEZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

TERCERO: EXPEDIR a través de Secretaría copias de esta decisión ante Juez Penal del Circuito de Acacias, con el fin de que si hay mérito para ello, se adelante la investigación disciplinaria correspondiente en contra del personal a cargo de tramitar la presente acción constitucional, por las razones expuestas en la presente decisión.

CUARTO: Envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase, Magistrado NCÓN BARREIRO aqiatrá