TSDJ VVC SP - 500063104 001 2018 00022 01-(23-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Ponente: PATRICIA RODRIGUEZ TORRES.

Radicación: 50006 31 04 001 2018 00022 01.

Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago.

Accionado: Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acacias y otro. Decisión: Adiciona y confirma.

Aprobada: Acta No. 050.

Fecha: 23 de abril de 2018.

I. DECISIÓN.

Por vía de impugnación, conoce esta Corporación el fallo del veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferido el Juzgado Penal del Circuito de Acacias, en el que concedió amparo constitucional promovido por Marco Aurelio Jiménez Buitrago, contra la Dirección y Área de Sanidad del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acácías; Fiduprevisora S.A, Fondo de Atención en Salud a las Personas Privadas de la Libertad PPL 2017 y Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC.

II. ANTECEDENTES. 2.1. De la solicitud de tutela.

Marco Aurelio Jiménez Buitrago acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la salud, petición e igualdad, lo que sustentó en que le fue ordenada intervención quirúrgica con Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 -2a ¡mt. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma.

Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma.

Señaló que presentó petición al área de sanidad, entidad que en respuesta del treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016), le comunicó que se encuentra a la espera de la programación, y ello por solicitó la intervención de la autoridad judicial encargada de vigilar su pena, esto es,al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, que a su vez, en auto del veintiuno (21,) de julio de dos mil dieciséis (2016), instó al establecimiento carcelario para que adoptara las medidas necesarias a efecto de preservar su salud, sin que a la fecha se le hubiese prestado ningún servicio. Adujo que, el treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017), nuevamente presentó petición al área de sanidad en la que solicitó dar solución a la afección que padece y, en respuesta del treinta (30) de enero siguiente, dicha entidad informó que se encontraba a la espera de la autorización de la Fidurevisora para programar la respectiva valoración que no se ha materializado. Con fundamento en lo anterior solicitó que se tutelen los derechos fundamentales invocados1 . 2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada. Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Penal del Circuito de Acacias, que en auto del doce (12) de

febrero de dos mil dieciocho (2018), avocó el conocimiento, dispuso el traslado de la demanda al Director, Área Jurídica del Establecimiento Penitenciario de Media na Seguridad y Carcelario de Acacias y vinculó al Consorcio de Atención en Salud PPL 2017; a la Fiduprevisora S.A; Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios "USPEC"; Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC" y al Hospital Departamental del Meta2 .

Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 - 2a Inst. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma.

En fallo del veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciocho (2018), el a quo amparó el derecho fundamental a la salud invocado por el actor, al evidenciar que, en razón de la hernia inguinal que padece le fue ordenada intervención quirúrgica. Indicó que, el diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018), el actor fue valorado por el médico general, quien dejó constancia quepresentaba antecedentes de hernia inguinal derecha y le ordenó valoración por cirugía general. Señaló que la aludida valoración fue solicitada al Consorcio y este allegó autorización del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), al

igual que de consulta por primera vez en anestesiología, "vigencia 60 días" y asignó a la IPS Hospital Departamental de Villavicencio para la prestación del servicio; el que a su vez, indicó que no había registro de atención a favor del accionante. Adujo que, tales prescripciones no fueron cumplidas, pues la consulta por anestesiología perdió la vigencia y la cirugía general no se autorizó, ni se asignó IPS por el prestador de salud. Concluyó que, observó negligencia para garantizar el derecho fundamental a la salud del actor y en consecuencia, ordenó a los representantes legales de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC y del Consorcio Fondo de atención en Salud de la Personas Privadas de la Libertad 2017 y al Director del Establecimiento Penitenciario, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión, autoricen y dispongan los recursos técnicos, ec onómicos y humanos que sean necesarios para la realización de las valoraciones por anestesiología y cirugía general3 .

Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 - 2a Inst. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma.

2.3. Impugnación. La anterior decisión fue impugnada por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC que solicitó la revocatoria del

numeral segundo del fallo de primera instancia, al considerar que carece de competencia para cumplir la orden constitucional. Indicó que, dentro de las funciones conferidas en el Decreto 4150 de 20114 , no se encuentra la de prestar el servicio de salud a la población privada de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y

4 Por medio de la cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, se determina su objeto yCarcelario y señaló que esa responsabilidad recae en el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, conforme lo estipula el contrato No. 331 de 2016, suscrito con el mencionado Consorcio5 .

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la

medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 - 2a Inst. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma. fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 3.2. Del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad.

Teniendo en consideración que el accionante es una persona privada de la libertad se debe remitir la Sala inicialmente como marco normativo al Primer Congreso de la Naciones Unidas 5 , a través del cual se adoptaron las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por el

5 Realizado en 1955, sobre la prevención del delito y tratamiento del delincuente.Consejo Económico y Social mediante las resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, que son de imperativo cumplimiento independientemente de la gravedad de la conducta por la cual se ha privado a la persona de la libertad y el nivel de desarrollo socioeconómico del país. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos suscrita en

San José de Costa Rica el 22 de noviembre 1969, señala los derechos y deberes que tienen las personas privadas de la libertad. Adicionalmente, sobre los derechos de los internos la Organización de las Naciones Unidas estableció el Conjunto de Principios para su protección6 , al igual que los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos 8 , normas denominadas soft law, que constituyen parámetros o directrices de comportamiento estatuidas respecto de la población carcelaria9 . De otro lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante la resolución 1/08 del 13 de marzo de 2008, dictó los principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 - 2a Inst. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Bu ¡trago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma. libertad en las Américas, entre los que se encuentran el trato humano y la salud en los principios I y X, respectivamente.

Igualmente, la Constitución Política de Colombia, establece en su artículo 49 que el derecho a la salud está a cargo del Estado y en el caso de las personas privadas de la libertad por su especial situación debe ser garantizada y prestada de forma integral y oportuna. Frente a este derecho ha señalado la Corte Constitucional10: "El derecho a la salud de las personas recluidas en Establecimientos

Carcelarios y Penitenciarios posee la misma connotación de fundamental y genera la misma obligación Estatal de satisfacción, no sólo porque se trata de un derecho estrechamente vinculado con el derecho a la vida y a la dignidad humana, sino también por la relación especial de sujeción del

6 El 9 de diciembre de 1988.recluso frente al Estado y la ausencia de justificación para su limitación dentro del marco general del derecho punitivo." "Por la salud del interno debe velar el sistema carcelario, a costa del tesoro público, y la atención correspondiente incluye, también a su cargo, los aspectos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos, entre otros. Los derechos fundamentales del preso resultarían gravemente violados por la negligencia estatal en estas materias, así como por la falta de cuidado y asistencia requeridos para la prevención, conservación y recuperación de su salud. Es claro que, por su misma circunstancia, quien se encuentra privado de la libertad no goza de autonomía -como la persona librepara acudir al médico cada vez que lo desee o necesite, y que, por lo general, tampoco le es posible escoger a los facultativos que deban examinarlo, tratarlo u operarlo." 3.3. Del caso objeto de análisis. En el presente caso, la impugnación del asesor jurídico de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios se circunscribe a que la entidad que Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 - 2a lnst. Accionante: Marco Aurelio

Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de

Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma. representa no es la encargada de prestar los servicios de salud que requiere el interno, dado que se trata de una función del Patrimonio Autónomo PAP - Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017.

Al respecto, la Sala debe señalar que como el accionante está privado de la libertad es necesario remitirse, en punto del marco normativo, al artículo 66 de la ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 105 de la ley 65 de 1993, el cual establece que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC,deben crear un modelo de atención en salud para la población reclusa. Igualmente, el citado artículo asignó a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, la responsabilidad en la adecuación de la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en cada uno de los establecimientos Penitenciarios yCarcelarios. Adicionalmente, dispuso la creación del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica que se encarga de contratar la prestación de los servicios de salud a los reclusos, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la que el Estado es titular de más del 90% del capital y se asignó a la Unidad Administrativa de Servicios

Penitenciarios y Carcelarios - USPEC la responsabilidad de suscribir el correspondiente contrato de fiducia mercantil. Por su parte, los artículos 2.2.1.11.4.1 y 2.2.1.11.4.2 del decreto 2245 del 2015, establecen que la entidad fiduciaria con la que se celebre el contrato para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Salud de las personas privadas de la libertad tendría la capacidad e idoneidad para realizar la contratación, desembolsos y demás actividades administrativas que se requirieran para la prestación de servicios de Tutela: 5000631 04 001 2018 00022 01 - 2a Inst. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma. salud, mientras que sus prestadores debían ostentar idoneidad y capacidad técnica para su provisión.

De otro lado, mediante resolución 5159 del 30 de noviembre de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, diseñaron el modelo de atención en salud especial para la población privada de la libertad que tiene como base los componentes de prestación de servicios de salud, red prestadora de servicios de salud, sistema obligatorio de garantía de calidad, salud pública, seguimiento y evaluación del Modelo. Ahora bien, lo dispuesto en el artículo 4 o del Decreto 2519 del 28 de

diciembre de 20157 , generó la suscripción de contrato de fiducia mercantil No. 363 (3-1-40993) de 2015 entre la Unidad de Servicios Penitenciarios

7 Artículo 4o : ( . . . ) Adicionalmente, se deberá continuar con la prestación de servicios de salud a la población reclusa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad hasta que esta actividad sea asumida por la Unidad de Serviciosy Carcelarios y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, por lo que de acuerdo a la facultad otorgada al Consorcio, celebró contrato No. 59940-001-2015 con la Fiduprevisora S.A. como liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "Caprecom EICE en Liquidación", cuya vigencia fue hasta el 31 de marzo de^2016. Cabe resaltar que, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, suscribieron un nuevo contrato de fiducia mercantil No. 331 del 27 de diciembre de 2017, en el que reproducen las obligaciones y deberes de las partes plasmadas en él anterior contrato y tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2018. En ese contexto, también, se debe acudir al Manual Técnico Administrativo para la Prestación del Servicio de Salud a la Población

Privada de la Libertad, en el que se establecen de manera detallada las obligaciones de quienes participan en la atención de salud de los reclusos, en el cual, el punto No. 7.2.1.2.3 indica que los directores de los centros Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 - 2a Inst. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma. de reclusión o los directores de sanidad de los mismos, serán los encargados de solicitar y gestionar ante el coordinador de la institución prestadora de los servicios de salud, las citas, actividades, procedimientos e intervenciones requeridas por los internos, las cuales, en esta región del país, pueden ser programadas ante el Hospital Municipal de Acacias, el Hospital Departamental de Granada, la Clínica Martha S.A. y el Hospital Departamental de Villavicencio, entre otros8 .

Aclarado lo anterior, se tiene que la prestación del servicio de salud requerida por el recluso para su afección de salud, esto es, hernia inguinal, inicialmente estaba a cargo del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acacias, a través del área de sanidad, que debía adelantar las gestiones pertinentes para que fuese valorado y de acuerdo con el concepto del galeno tratante, solicitar y coordinar las citas y procedimientos médicos formulados, previa autorización del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL - 2017.

8 Empresa Social del Estado de Villavicencio, Centro Hospitalario del Meta y la E.S.E. Primer Nivel deAl respecto se evidencia que, si bien, el área de sanidad del centro de reclusión valoró por medicina general al actor el diecinueve (19) de enero

8 Empresa Social del Estado de Villavicencio, Centro Hospitalario del Meta y la E.S.E. Primer Nivel deAl respecto se evidencia que, si bien, el área de sanidad del centro de reclusión valoró por medicina general al actor el diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018) y ordenó "cirugía general", lo cierto es que, al momento de interponer la presente acción, no se había realizado dicho procedimiento13. En ese orden, el a quo acertó al proteger el derecho fundamental a la salud en condiciones dignas de Jiménez Buitrago, por resultar evidente que no recibió un adecuado y continuo servicio, pues, aunque le garantizó atención médica para la patología que presenta, a la fecha, no se evidencia que se hubiese realizado el procedimiento ordenado por el médico tratante. Así mismo, era necesario emitir orden constitucional al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL - 2017, a la Unidad de Servicios Penitenciarios Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 - 2a lnst. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma. y Carcelarios - USPEC y al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acacias, pues de la normativa anterior se desprende que dichas entidades integran el sistema de salud y deben garantizar mancomunadamente, la prestación del servicio de salud a la

población carcelaria de manera oportuna, eficaz, integra, continúa y de calidad. En este orden, contrario a lo que plantea el recurrente, le compete en los términos del convenio referido y por mandato legal, la carga de contratar la prestación integral de servicios de salud para la población reclusa, además, que sin su concurrencia, las gestiones adelantadas por el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y carcelario de Acacias para que el actor acceda a los servicios reclamados, resultarían infructuosas. Por lo anterior, lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia.3.4. Del tratamiento integral. Analizadas las particularidades del presente caso, considera la Sala que surge pertinente ordenar a las entidades en las que recayó la orden de tutela, garantizar, en lo que a cada una de ellas compete, el tratamiento integral al accionante Marco Aurelio Jiménez Buitrago, dado que como lo señala y lo acredita la historia clínica14; han transcurrido varios meses sin que se le preste la atención adecuada, continua e integral a la afección que padece, esto es, hernia inguinal. Lo anterior, por cuanto el Juez Constitucional debe preservar los derechos de las personas privadas de la libertad que como e) actor, sufren afecciones de salud y son sometidas a demoras que afectan y agravan su salud y de contera, afectan la dignidad humana; al igual que prevenir que Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 -2a Inst. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma. cada vez que se les prescriba un medicamento, procedimiento o

Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma. cada vez que se les prescriba un medicamento, procedimiento o valoración, deban acudir a la acción de tutela para lograr dicha atención9 .

En tales condiciones, se adicionará el fallo de tutela impugnado, en el sentido de ordenar que se preste por las aludidas entidades, el tratamiento integral para la patología médica que padece el accionante. 3.5. Del derecho de petición invocado. En el escrito de tutela, el actor señaló que había presentado dos (2) solicitudes en el área de salud del establecimiento carcelario con ocasión de la hernia inguinal que padece. Adujo que, la primera petición la presentó en marzo de dos mil dieciséis (2016), en la que solicitó: " valoración general y la operación de la hernia inguinal"; frente a lo que en respuesta del treinta (30) de marzo siguiente, el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acacias le informó que la aludida solicitud había sido enviada al área de sanidad para programar y agendar la cita, según disponibilidad del médico

9 Ver Sentencia T-193 DE 2017.de turno quien ordenaría las interconsultas necesa rias y posteriormente se daría a conocer la fecha y hora de atención10. Frente a la segunda solicitud, Jiménez Buitrago indicó que fue presentada el diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017), en la que requirió

al área de sanidad solucionar su situación relacionada con la patología que padece; al igual que allegó respuesta del treinta (30) de enero siguiente, en la que le comunicaron que la valoración por anestesiología había sido autorizada y estaban a la espera de que la Fiduprevisora impartiera trámite para la programación de la misma17. De esa forma se tiene que las peticiones realizadas por el actor fueron resueltas oportunamente y en ese evento, no se vulneró el derecho Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 - 2a Inst. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma. fundamental invocado; por lo que se adicionará el fallo de primera instancia en el sentido de declarar improcedente el amparo solicitado, máxime que en realidad el derecho vulnerado fue el de la salud como se analizó en precedencia. 3.6. Del derecho a la igualdad.

En relación con el derecho a la igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, considera la Sala que debe declararse improcedente el amparo, pues el accionante no señaló en qué caso específico la autoridad accionada obró en forma diferente, a efecto de realizar el correspondiente test de igualdad, en lo que se adicionará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

^ Fnlin S H P I ruarlprno He tutelaRESUELVE: Primero. Adicionar el fallo proferido el veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Penal del Circuito de Acacias, en el

^ Fnlin S H P I ruarlprno He tutelaRESUELVE: Primero. Adicionar el fallo proferido el veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Penal del Circuito de Acacias, en el sentido de ordenar al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acacias y a la Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelario - USPEC, garantizar, en lo que a cada una de ellas compete, el tratamiento integral al accionante Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Segundo. Adicionar el fallo en mención para negar el amparo de los derechos de petición e igualdad, por las razones indicadas en la parte motiva de esta decisión. Tercero. Confirmar en lo demás el fallo impugnado.Tutela: 50006 31 04 001 2018 00022 01 - 2a Inst. Accionante: Marco Aurelio Jiménez Buitrago. Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y otro.

Decisión: Adiciona y confirma.

Cuarto. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase.

PATRICIA ROÜRIGUEZ TORRES

Magistrada

JEL ADOLFO-rtfNCON BARREIRO

Magistrado