TSDJ VVC SP - 500063104001 2019 00106 01-(30-10-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

Sala Penal \

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista

Aprobado Acta No. 151 Villavicencio, octubre treinta de dos mil diecinueve.

Tutela: 2a. Instancia.

RUN: 5000631 04001 201900106 01

Accionante: Diego Fernando Atehortua Pérez

Accionado: Inpec, Epc Acacías, Fiduprevisora ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra el fallo del 17 de julio del presente año, emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Acacías (Meta), que negó el amparo constitucional a los derechos a la salud, de los niños y a la unidad familiar, promovido contra el Director General y la Coordinadora Grupo de Asuntos Penitenciarios del Inpec y el

Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacías.

ANTECEDENTES

1. El 28 de junio de 2019, el señor Diego Fernando Atehortúa Pérez presentó acción de tutela contra el Director General y la Coordinadora Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC y el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacías, en procura de protecciónTutela: 2a Instancia RUN: 50006310400120190010601

Accionado: Director General del Inpec, otros Accionante: Diego Fernando Atehortúa Pérez constitucional él los derechos fundamentales de los niños, la salud, y la

unidad familiar'. Los hechos que fundamentan la tutela los concretó el accionante en que fue trasladado de la Cárcel de Popayán al Establecimiento Penitenciario de Acacías y alejado de su compañera e hijas de 11 y 15 años de edad, que por la distancia y la falta de recursos no pueden visitarlo. Añadió que el nuevo centro carcelario le brindó como solución las visitas virtuales, pero en su sentir, mediante estas no es posible abrazar a sus hijos ni mucho menos sentir el calor de su familia. Solicitó por tanto, ordenar su traslado del Establecimiento Penitenciario de Acacías a uno del Departamento del Valle del Cauca, para garantizar su derecho a la unidad familiar y los derechos de los niños. Frente a la violación de su derecho fundamental a la salud, señaló que "lo más cruel y torturante de todd' es que el 13 de marzo de 2015 sufrió rotura de tibia y peroné en su pierna derecha, que fue reparada con' material de osteosíntesis, pero a los dos años, caminando por el patio de la cárcel, se fracturó el implante de platina del peroné y desde entonces padece mucho dolor, sin que las entidades encargadas de la prestación de los servicios de salud hayan autorizado su remisión al ortopedista y la nueva cirugía.

2. La demanda fue admitida por el Juzgado Penal del Circuito de Acacías, que ordenó vincular al trámite al Director General, a la Coordinadora Grupo de Asuntos Penitenciarios, a los Directores Regional Central y Occidental, a

la Junta Nacional de Traslado del Inpec, al Procurador Regional, al Director 1 Folio 1-17 c. o. de tutela 2Tutela: 2a Instancia RUN:5000631 04 001 20190010601

Accionado: Director General del Inpec, otros Accionante: Diego Fernando Atehortúa Pérez del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Popayán, al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacías y al Consorcio Fondo de Atención en Salud - Fiduprevisora S.A.2, En fallo de julio de 2019, decidió negar el amparo constitucional, tras considerar que el traslado es únicamente facultad discrecional del INPEC3.

3. La decisión fue impugnada por el accionante, quien no manifestó el motivo de su disenso",

4. Esta Sala, en decisión de fecha 30 de agosto del corriente año, declaró la nulidad de lo actuado en este asunto a partir del fallo de la demanda, a fin de vincular al presente trámite constitucional a la Unidad de Servicios

Penitenciarios y Carcelarios, USPEC5.

5. El Juzgado Penal del Circuito de Acacías, mediante fallo proferido el 16 de septiembre de 20196, sostuvo sus argumentos y negó por improcedente el fallo de tutela con respecto al derecho de la unidad familiar y de los niños, sin pronunciarse frente el derecho a la salud.

6. La decisión fue impugnada por el accionante, quien no manifestó el motivo de su disenso".

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un 2 Folio 30 ibídem. 3 Folios 64 y ss. ibídem 4 folio 66 vto. 5 Folios 2-7 c.o. Tribunal 6 Folios 81 y ss c.o de tutela 7 Folio 83 vto ibíd.

3Tutela: 2a Instancia RUN:50006310400120190010601

Accionado: Director General del Inpec, otros Accionante: Diego Fernando Atehortúa Pérez mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un ínstrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía. las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la

justicia ordinaria.

2. El demandante pretende a través de la acción de tutela que se ordene su traslado del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacíasa uno del Departamento de Valle del Cauca, en aras de la protección al derecho fundamental a la unidad familiar y los derechos de sus menores hijas, donde tendría ia posibilidad de comunicarse regular y personalmente con su familia, a quienes no ve hace mucho tiempo.

La Sala comparte la decisión del juez de primera instancia, pues no existe demostración de la violación a los derechos fundamentales invocados por el actor y los trastadas de los internos es competencia legítima del INPEC,de acuerdo con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 65 de 1993. 4· , Tutela: 2a Instancia RUN:5000631 04 001 20190010601

Accionado: Director General del Inpec, otros Accionante: Diego Fernando Atehortúa Pérez El Coordinador del Grupo de Tutelas del INPECseñaló las razones de orden fáctico y jurídico que, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 1203 de 2012, sustentan la negativa deltraslado solicitado por el interno, a

saber: (i) Los Establecimientos Buga, Buenaventura, Cartago, Caicedonia y Sevilla presentan un alto nivel de hacinamiento, aunado a que no ofrecen las suficientes condiciones de seguridad que requiere el PPL, teniendo en cuenta la cuantía de la pena que le fue impuesta que es 29 años y 2 meses, de los cuales lleva 11 años. En cuanto al establecimiento de

Roldanillo, se encuentra en obras de adecuación y mantenimiento, y en tanto, los EPCde Cali, Tuluá, Cartago, Sevilla y Jamundí se encuentran afectados por fallo de tutela que restringe al INPEC remitir PPL a esos centros de reclusión. (ii) Su traslado al Establecimiento Penitenciario de Acacías, se produjo mediante resolución No. 900-900464-2019, por razones de seguridad. (iii) Se exige que por lo menos se cumpla un año de estadía en el establecimiento penitenciario a donde fue trasladado, conforme con la Resolución No. 001203 de 2012, expedida por la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penltenclarlos''. Observado lo anterior, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, siendo el traslado de los internos facultad exclusiva de la Dirección General del INPEC,conforme está expresamente consagrado por el art. 73 de la Ley 65 de 1993, sería intromisión indebida del juez de tutela desplazar en esa, labor a la autoridad competente. 8 Folios SSy s.s cuaderno de tutela 5Tutela: 2a Instancia RUN:50006 31 04001 20190010601

Accionado: Director General del Inpec, otros Accionante: Diego Fernando Atehortúa Pérez La facultad de trasladar a los internos -ha dicho la jurisprudencia constitucional-, es "un ejercicio razonable de la misión administrativa del Director delINPEC Como es lógico, el INPECdebe garantizar la seguridad y

el orden en los establecimientos, y además prever con prudencia, que pueda presentarse el desorden por la presencia de un detenido o condenado en un sitio determlnsdd". De lo anterior se desprende que la decisión del INPEC no fue arbitraria,. sino ajustada al ordenamiento jurídico que regula la facultad de traslados de la población reclusa a cargo del INPEClO• Ahora bien, en cuanto al derecho a la unidad familiar que invoca el peticionario, se tiene que es una de las restricciones legítimas que deben soportar los reclusos con ocasión de su internamiento en un establecimiento carcelario y si bien, como ha precisado la doctrina constitucional, debe ejecutarse acorde con los lineamientos del tratamiento penitenciario, bajo el respeto de los principios de dignidad humana, de modo que el recluso, efectivamente, tenga la posibilidad de mantener comunicación oral con su familia, en este momento esa posibilidad se ve obstaculizada por la falta de cupo en los centros carcelarios indicados por el interno para su traslado, de manera que, entre tanto, podrá solicitar al EPMSCAcacíaslasentrevistas con su familia por medio de los serviciosde telecomunicaciones que señalael arto 111 de la Ley 6Sde 1993. y si bien, el juez de tutela debe salvaguardar el interés superior de las hijas menores de edad del tutelante, no se advierte que las niñas se encuentren en estado de abandono o de desprotección absoluto, sino al cuidado de su familia, por lo cual justamente solicita el acercamiento al lugar de su

9 Sentencia (-394/95 10 Ley 65 de 1993 y Resolución 1203 de 2012 6Tutela: 2a Instancia RUN:5000631 04 001 20190010601

Accionado: Director General del Inpec, otros Accionante: Diego Fernando Atehortúa Pérez domicilio y en esa-medida, no podría predicarse un perjuicio inminente o irremediable de sus derechos que habilite la procedencia del amparo constitucional invocado, razón por la cual se confirmará la decisión impugnada.

Lo procedente en este caso, no es el trámite de la acción de tutela, sino la solicitud directa del actor,ante la Dirección General del INPEC,de acuerdo con la citada resolución 1203 de 2012, atendiendo que está próximo a superarse el requisito objetivo previsto en el artículo 3° de la citada resolución. En razón de lo anterior, no evidenciándose vulneración o amenaza a los derechos fundamentales invocados por el accionante, se impartirá confirmación al fallo de primera instancia. No obstante lo anterior y como quiera que el derecho de los niños a no ser separados de sus padres no puede quedar en suspenso o definitivamente limitado, en el evento en que el interno eleve alguna solicitud de traslado a un centro carcelario cercano al domicilio de su familia, el Director del INPEC deberá ponderar si es viable que el accionante pueda tener nuevamente un acercamiento directo y personal con su núcleo familiar, con el fin de que mantenga un contacto frecuente con sus hijas. En este sentido, se hará la

prevención a dicho funcionario.

3. En lo atinente al derecho de la salud, corresponde a la Sala determinar si la sola autorización de la consulta de primera vez del interno Atehortúa Pérez con la especialidad de ortopedia y traumatología en el Hospital Departamental de víüavícencío!',garantiza la plena y efectiva realización de 11 Folio 46 c. o. tutela

7-, Tutela: 2a Instancia RUN:5000631 04001 20190010601

Accionado: Director General del Inpec, otros Accionante: Diego Fernando Atehortúa Pérez sus derechos fundamentales y por ende, configuraría carencia actual de objeto por hecho superado, sin que esto fuera decidido por el juez de primera instancia.

Examinado el caso, la Sala adicionará el fallo de primera instancia que no se pronunció frete a este derecho, pues es evidente que la simple autorización de la cita del interno con la especialidad de ortopedia y traumatología en el Hospital Departamental, no basta para dar por satisfecha la atención de su salud, además de que no obra prueba dentro del expediente de que se haya materializado, ni cuál fue el diagnóstico del especialista, si se ordenó procedimiento quirúrgico y si este se realizó o está pendiente.

4. En relación con la obligación del Estado de garantizar en forma eficiente y oportuna el servicio de salud a la población privada de la libertad, la Corte Constitucional ha precisado, que: "En el caso de las personas privadas de la libertad el derecho a la salud se encuentra en el grupo de derechos que, dentro de la relación de especial sujeción, no se ve restringido ni limitado JI, por el contrario, es obligación del

Estado garantizar su prestación. En la misma línea, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que le corresponde al sistema carcelario, en representación del Estado, garantizar una atención médica digna y una prestsciánintegral del servicio de salud,sin dilacionesque hagan másprecaria la situación de los internos":12 Así, se establece que las autoridades penitenciarias y administrativas encargadas de la prestación del servicio de salud de las personas privadas de la libertad, deben actuar de forma ágil, coordinada y eficiente en procura de que esta población reciba una atención eficaz y oportuna para el tratamiento de sus enfermedades y la recuperación de su salud. 12 Sentencia T 1 . 8'.

Tutela: 2a Instancia RUN:5000631 04001 2019 00106 01

Accionado: Director General del Inpec, otros Accionante: Diego Fernando Atehortúa Pérez Por lo tanto, es evidente que la sola autorización para la prestación de los servicios de salud o la programación de una cita médica, no implica que se desvanece la obligación del Estado de prestar a los reclusos una atención médica adecuada y oportuna que significa la materialización del tratamiento prescrito por el médico tratante, de otro modo, no pasa de ser una mera expectativa el servicio de salud requerido por el paciente.

Es decir, que no basta para dar por garantizado el servicio de salud del interno, que se haya autorizado consulta de primera vez por especialista en ortopedia y traumatología una fecha en el Hospital Departamental, sino que es indispensable que esa consulta y valoración médica se haya efectivamente cumplido y que el tratamiento prescrito trascienda de la mera autorización a/

su efectiva realización material, para la recuperación de la salud del paciente. En la misma línea de la Sentencia T-035/13, la jurisprudencia constitucional reitera que le corresponde al sistema carcelario, en representación del Estado, garantizar una atención médica digna y una prestación lnteqral del servicio de salud, sin dilaciones que hagan más precaria la situación de los internos. Enese sentido, en la Sentencia T-535 de 1998, sostuvo: "Porla salud del interno debe velar el sistema carcelario, a costa del tesoro público, y la atención correspondiente incluye, también a su. cargo, los aspectosmédicos, quirúrgicos, hospitalariosy farmacéuticos, entre otros. Los derechos fundamentales del preso resultarían gravemente violados por la negligencia estatal en estas materias, así como por la falta de cuidado y asistencia requeridos para la prevención, conservacióny recuperación de su salud. Es claro que, por su misma circunstancia,quien se encuentra privado de la libertad no goza de autonomía -como la persona librepara acudir al médico cada vezque lo deseeo necesite, y que, por lo general, tampoco le es posible escoger a los facultativos que deban examinarlo, tratarlo u operarlo. (..) No basta con que las autoridades del centro penitenciario efectivamente establezcan unas fechas para que éstas se realicen. Es 9Tutela: 2a Instancia RUN:50006310400120190010601

Accionado: Director General del Inpec, otros

Accionante: Diego Fernando Atehortúa Pérez indispensable que tales citas se programen y se cumplan de conformidad con los criterios de racionalidad y previa la adopción de indispensables precauciones y cuidados con miras a la seguridad. El cuidado de la salud, a cargo del establecimiento, en los camposmédico, quirúrgico, asistencial o el que implique tratamientos o terapias debe ser oportuno, es decir, ha de darse de tal modo que no resulte tardío respecto a la evolución de la enfermedad del paciente; aun en los casos en que la patología admita espera, si el preso sufre dolores intensos la atención médica o farmacéutica debe ser inmediata, por razoneshumanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efectivamente no se convierta en una modalidad de tortura. H Enrazóndetodoloanterioryfrentealderechoa lasalud,seconcederála tutela invocadaporel actory se ordenaráa losaccionados,que, de no habersematerializadola atenciónde salud prescritaal interno Diego FernandoAtehortúaPérezporel médicotratante,procedan,dentrode las 48 horassiguientes,de maneracoordinaday segúnsuscompetencias,a expedirlasautorizacionesdelcaso,paraquese programeny realicenlos exámenesy procedimientosmédicos,estoeneltérminode 15díashábiles, paraeltratamientodeldolorquepadeceen el piedondetuvofracturade tibiay peroné

Enméritode loexpuesto,elTribunalSuperiordeVillavicencio,en Salade

DecisiónPenal,administrandojusticiaen nombrede la Repúblicay por autoridaddelaley,

RESUELVE

1. Confirmar parcialmente el fallo impugnadoque negó la tutela impetradaporel internoDiegoFernandoAtehortúaPérezcontrael Director Generaly la CoordinadoraGrupode AsuntosPenitenciariosdel Inpecy el DirectordelEstablecimientoPenitenciarioyCarcelariodeAcacías.

10Tutela: 2a Instancia RUN:5000631 04 001 20190010601

Accionado: Director General del Inpec, otros

Accionante: Diego Fernando Atehortúa Pérez

2. Adicionar para conceder el amparo invocado por el interno Atehortúa Pérezde su derecho a la salud y, en consecuencia, ordenar a las entidades accionadas que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, de manera coordinada y según sus competencias, procedan a expedir las autorizaciones del caso, para que se programen y realicen los exámenes y procedimientos médicos, esto en el término de 15 días hábiles, para el tratamiento del dolor que padece en el pie donde tuvo fractura de tibia y peroné.

3. Remitir la actuación a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo.

Notifiquese y Cúmplase. ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA Magistrado ~ICIA !í5ífiGUE~TORRESMagistrada

~-..c.~~JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO

Magistrado. 11