TSDJ VVC SP - 500063187 003 2018 00098 01-(28-08-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DEVILLAVICENCIO

SALA PENAL

M. P.ALCIBIADESVARGASBAUTISTA

Radicación: Accionante:

Accionados: .

Aprobada: Fecha:

5000631 8700320180009801 El Ghandour Taha Haydar . Dirección y Área de Sanidad del EPMSCde Acacías y otros. Acta No. 114 Veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Por vía de impugnación, conoce esta Corporación el fallo del 17 de julio de 2018, emitido por el JuzgadoTercero de Ejecución dePenas y Medidas de Seguridad de Acacías(Meta), por cuyo medio se concedió el amparo constitucional del derecho a la salud promovido por el interno El Ghandour Taha Haydar, en contra de la Fiduprevisora S.A. - Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017.

.ANTECEDENTES

1. El interno El Ghandour Taha Haydar, presentó acción de tutela en procura de que sean amparados sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, presumiblemente vulnerados, por la Dirección y Área de Sanidad del Establecimiento Carcelario de Acacías - Meta, Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, Fiduprevisora S.A., y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC. Lo anterior, en razón a que no le han proporcionado atención médica especializada por los

problemas de rodilla y dolores frecuentes que padece en las articulaciones, por lo que solicitó atención mediante derecho de petición, sin que hasta la fecha de interposición de la tutela se hubiera realizado la valoración médica requerida. Solicitó ordenar a las entidades accionadas, brindar los servicios médicos que requiere. Anexó copia de la respuesta que brindó el EPMSCde Acacías.·Radicación: 50006318700320180009801.

Accionante: El Ghandour Taha Haydar Accionados: Área de Sanidad del EPMSC de Acacías y otros.

2. El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, mediante auto del .6 de julio de 2018, avocó el conocimiento, dispuso el traslado de la) , demanda contra el Area de Sanidad del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias y ordenó vincular a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPECy

Fiduprevisora - Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL20171. En fallo del 17 de julio de 20182, el a quo concedió el amparo del derecho a la salud invocado por el accionante y en consecuencia ordenó a la Fiduprevisora - Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017, que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, procediera a autorizar, agendar y fijar fecha para cita médica de primera vez con especialista en ortopedia y traumatología ordenada

por el médico tratante al actor El Ghandour Taha Haydar; al igual que ordenar los medicamentos, insumos, procedimientos médicos y autorizaciones requeridas luego de la .cirugía al accionante; finalmente desvinculó de la acción constitucional al EPMSCde Acaciasy a la USPEC.

3. La anterior decisión fue impugnada por el apoderado judicial del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL20173, quien solicitó la desvinculación del trámite, al precisar que el Consorcio no es. competente para autorizar, agendar o llevar a cabo procedimientos médicos quirúrgicos, consultas con odontología al accionante como se ordenó en el fallo, pues sólo. se encuentra obligado conforme las disposiciones contractuales derivadas del contrato de fidUcia·mercantil, a la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la atención integral en salud y prevención de la enfermedad a cargo del INPEC, previa autorización de la USPEC;en su lugar, solicitó vincular a! Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacíasy a la USPEC.

Indicó así mismo, que el Contac Center con fecha 15 de julio de 2018, emitió al accionante autorización CFSU709047 para radiografía de rodilla y consulta con especialista en ortopedia, dirigida al Hospital Departamental de Vülavícencio".

4. La auxiliar de enfermería del Área de Sanidad de EPMSCde Acacias>,informó que el consorcio emitió autorización para radiografía. y consulta en ortopedia al interno El Ghandour Taha Haydar y está pendiente que el Hospital Departamental de Vlllavicencio

señale fecha para dicho procedimiento. 1 Folio 7 cuaderno de tutela. 2 Folios 36 a 41 ibídem .3 Folios 44 a 47 ibídem 4 Folio 46 ibídem 5 Folio 3 del cuaderno del Tribunal 2Radicación: S000631 8700320180009801.

Accionante: El Ghandour Taha Haydar Accionados: Área de Sanidad del EPMSCde Acacías y otros.

CONSIDERACIONES

1. De ácuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991-en su artículo 6, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante lajusticia ordinaria.

2. Frente al derecho a la salud de las personas privadas de la libertad a cargo del INPEC,la Corte Constitucional ha señalado, qué: "El derecho a la salud de las personas recluidas en .Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios posee la misma connotación de fundamental y genera la misma obligación Estatal de satisfacción, no sólo porque se trata de un derecho estrechamente vinculado con el derecho a la vida y a la dignidad humana, sino también por la relación especial de sujeción del recluso frente al Estado y la ausencia de justificación para su limitación dentro del marco general del derecho punitivo." "Por la salud del interno debe velar el sistema carcelario, a costa del tesoro público, y la atención correspondiente incluye, también a su cargo, los aspectos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos, entre otros. Los derechos fundamentales del preso resultarían gravemente violados por la negligencia estatal en estas materias, así como por la falta de cuidado. y asistencia requeridos para la prevención, conservación y recuperación de su salud. Es claro que, por su misma circunstancia, quien se encuentra privado de la libertad no goza de autonomía -como la persona librepara acudir al 6 Ver sentencia T-035 de 2013 en la que reitera la T-185 de 2009 y la T535 de 1998.

3Radicación: 5000631 8700320180009801.

Accionante: El Ghandour Taha Haydar Accionados: Área de Sanidad del EPMSC de Acacías y otros.

médico cada vez que lo desee o necesite, y que, por lo general, tampoco .Ie es posible escoger a los facultativos que deban examinarlo, tratarlo u operario." .3. En el presente caso, la impugnación del apoderado del Consorcio de Atención en Salud PPL2017, secircunscribe a que la entidad que representa no es la encargada de prestar el servicio de salud requerido por el interno, dado que esa función corresponde al INPEC a través del Director de cada establecimiento carcelario; y sólo realiza pagos necesarios para la atención en salud previa autorización de la USPEC. Al respecto, la Sala debe señalar que como el accionante está privado de la libertad es necesario remitirse como marco normativo al artículo 66 de la ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 105 de la ley 65 de 1993, el cual establece que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC,deben crear un modelo de atención en salud para la población reclusa. Igualmente, el citado artículo asignó a la Unidad de Servicios Penitenciarios y CarcelariosUSPEC,la responsabilidad en la adecuación de la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria yde AtenciÓn Inicial de Urgencias en cada uno de los establecimientos Penitenciarios y Carcelarios. Adicionalmente, dispuso la creación del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable v estadístíca, sin personería jurídica que se encarga de contratar la prestación de

los servicios de salud a los reclusos, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la que el Estado es titular de más del 90% del capital y se asignó a la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y CarcelariosUSPECla responsabilidad de suscribir el correspondiente contrato de fiducia mercantil.' Por su parte, los. artículos 2.2'.1.11.4.1 y 2.2.1.11.4.2 del .decreto 2245 del 2015, establecen que la entidad fiduciaria con la que se celebre el contrato para ·Ia administración de los recursos del Fondo Nacional de Salud de las personas privadas de la libertad tendría la capacidad e idoneidad para realizar la contratación, desembolsos y demás actividades administrativas que se requirieran para la prestación de servicios de salud, mientras que sus prestadores debían ostentar idoneidad y capacidad técnica para su provisión. 4Radicación: 5000631 8700320180009801.

Accionante: El Ghandour Taha Haydar Accionados: Área de Sanidad del EPMSC de Acacías y otros.

De otro lado, mediante resolución 5159 del 30 de noviembre de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, diseñaron el modelo de atención en salud especial para la población privada de la libertad que tiene como base los componentes de prestación de servicios de salud, red prestadora de servicios de salud, sistema obligatorio de garantía de calidad, salud pública, seguimiento y evaluación del

Modelo. Ahora bien, de lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2519 del 28 de diciembre de 20157, devino la suscripción de contrato de fiducia mercantil No. 363 (3-1-40993) de 2015 entre la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, por lo que de acuerdo a la facultad otorgada al Consorcio, celebró contrato No. 59940-001-2015 con la Fiduprevisora S. A. como liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "Caprecom EICE en Liquidación", cuya vigencia fue hasta el 31 de marzo de 2016. Cabe resaltar que, la Unidad de Servicios Peniténciarios y Carcelarios y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, suscribieron un nuevo contrato de ñducía mercantil No. 331 del 27 de diciembre de 2016, en el que reproducen las obligaciones y deberes de las partese plasmadas en el anterior contrato. En ese contexto, también, se debe acudir al Manual Técnico Administrativo para la Prestación del Servicio de Salud a la Población Privada de la Libertad, en el que se-establecen de manera detallada las obligaciones de quienes participan en la atención de salud de los reclusos, en el , cual, el punto No. 7.2.1.2.3 indica que los directores de los centros de reclusión o los directores de sanidad de los mismos, serán los encargados de solicitar y gestionar ante el

coordinador de la institución prestadora de los servicios de salud,. las citas, actividades, procedimientos e intervenciones requeridas por los internos. Es indudable que las entidades responsables de los servicios de salud del interno actuaron de manera omisiva e. indolente frente al tratamiento de ortopedia y traumatóloga que le fue ordenado practicar de manera urgente a esta persona. En ese orden, el a quo acertó al proteger el derecho fundamental a la salud del accionante pues resulta evidente que no ha recibido en forma oportuna y eficaz el servicio médico especializado en ortopedia y traumatología requerido para la recuperación de su salud de manera que, el hecho vulnerador se mantiené. 7 Artículo 40: (...) Adicionalmente, se deberá continuar con la prestación de servicios de salud a la población reclusa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC,con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadasde la Libertad hasta que esta actividad sea asumida por la Unidad de Servicios Penitenciarios y CarcelariosUSPEC, dentro de las condiciones establecidas en Ley 1709 de 2014, el Decreto de 2015y normasque modifiquen, sustituyan o reglamenten. 5Radicación: 5000631 8700320180009801.

Accionante: EI'Ghandour Taha Haydar Accionados: Área de Sanidad del EPM5C de Acacías yotros: Sin embargo, se equivocó el juzgado de primera instancia, pues no era viable desvincular

a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC y a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacías,en razónelque era necesario emitir orden constitucional para la protección del derecho a la salud del interno, no solo al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017,_a la Fiduprevisora, sino también; a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC y a la Dirección, del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacías, pues de la normativa anterior se desprende, que dichas entidades integran el sistema de ,salud y deben garantizar mancomunadamente la prestación del servicio de salud, a la población carcelaria dé manera oportuna, eficaz, integra, continúa y de calidad.

4. Contrario a lo que plantea el recurrente, a este le.compete en los términos del convenio referido y por mandato legal, la carga de supervigilar, administrar y contratar la prestación integral de servicios de salud para la población reclusa, además de, que sin su concurrencia, las gestiones adelantadas por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacíasy la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPECpara que el actor acceda al servicio reclamado, resultarían infructuosas. Por eso, en relación con' esta temática, las órdenes que expida el juez constitucional para la plena y efectiva realización de la garantía del derecho a la salud de población privada de la libertad a cargo del INPEC, debe tener como destinatarios del cumplimiento de las mismas, de manera

coordinada, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC,al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, a la Fiduprevisora S.A. y a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario, pues, como señaló la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, enIa sentencia STP12946-2017, Radicación No. 93327, del 24 de agosto de 2017, tal determinación resulta acorde con los principios de coordinación y cooperación. que irradian la administración pública y que implican, entre otras cosas, como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional: «una comunicación constante entre los distintos niveles para armonizar aquellos aspectos relacionados, por ejemplo, con la garantía de protección de los derechos constitucionales fundamentales así como aquellos. asuntos vinculados con el efectivo cumplimiento de las metas sociales del Estado» (C.C.S.C-983/2005). .Visto 'lo anterior, se concluye que no tiene vocación de prosperidad la impugnación del consorcio y en consecuencia es procedente ratificar lo decidido por el Juzgado fallador, con la adición de revocar el numeral Cuarto que desvinculó al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacíasy la USPECy, en su lugar, vincular a estas entidades, 6Radicación: 5000631 8700320180009801.

Acaonente: El Ghandour Taha Haydar Accionados: iÍrea de Sanidad del EPMSCde Acacías y otros.

para lograr la satisfacción de los derechos del interno, pues, como ya se dijo, son las entidades que integran el sistema de salud y deben garantizar de manera mancomunada y armónica la prestación de) servicio de salud a la población carcelaria; además en la actuación no existe prueba de que se-hubiese prestado el servicio médico especializado en ortopedia y traumatología al paciente; y con el requerimiento al consorcio y la simple autorización del - procedimiento, no cesa la vulneracíón. del derecho fundamental protegido. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.REVOCARel numeral Cuarto del fallo emitido el 17 de julio de 2018 por el Juzgado Tercero de EjecUción'de Penasy Medidas de Seguridad de Acacias - Meta, y en su lugar, vincular al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acadas y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPECen la orden impartida para la efectiva prestación del servicio de salud al interno El Ghandour Taha Haydar, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.CONFIRMARen lo demás el fallo impugnado. TERCERO.Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

N~q uese yüt)OALCIBIADESVARGASBAUTISTA \)\:>~:7--=,~IfhDARIOTREJOS L0Njt0ÑO ' Magistrado ~. e c::::¿ .' PATRICIARODRÍGUEZibRRES....

Magistrada 7