TSDJ VVC SP - 500063187 004 2018 00092 01-(18-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICEN CIO S A L A P E N A L Magistrado Ponente: FROILÁN SAN ABRIA NARANJO. 50006 31 87 004 2018 00092 01 Henry Guevara Chacón Nueva EPS, Audifarma S. A. Acta No. 61 Dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.

1. ASUNTO Se decide la impugnación interpuesta por Audifarma S. A. y el demandante Henry Guevara Chacón contra la sentencia del veintiuno (21) de marzo del presente año proferida por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, dentro de la acción de tutela promovida contra la Nueva EPS por este ciudadano, como agente oficioso de su padre Juan Rafael Guevara Clavijo, quien debido a su avanzada edad y al deterioro neurológico que padece no está en condiciones de valerse por sí mismo, en la que se otorgó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y .a la seguridad social en salud del agenciado.

2. ANTECEDENTES. 2.1. De la solicitud de tutela.

El cinco (5) de marzo del presente año, el señor Henry Guevara Chacón instauró acción de tutela con la Nueva EPS, como agente

Radicación: Accionante:

Accionados: Aprobado: Fecha:Rad. 50006 31 87 004 2018 00092 01. Tutela 2a Inst.

v Accionante: Henry Guevara Chacón

Radicación: Accionante:

Accionados: Aprobado: Fecha:Rad. 50006 31 87 004 2018 00092 01. Tutela 2a Inst.

v Accionante: Henry Guevara Chacón Accionados: Nueva EPS, otros. oficioso de su padre Juan Rafael Guevara Clavijo, quien tiene 83 años de edad, padece de deterioro neurológico afásico, hidrocefalia, diabetes (como secuela amputación de miembro inferior izquierdo) y demencia senil. El actor solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social en salud de su padre, los cuales considera han sido vulnerados por la Nueva EPS al no autorizarle: cuidador domiciliario 24 horas para actividades de asistencia básica (baño, higiene, alimentación, movilidad funcional y suministro de medicamentos orales); ingreso al programa de atención en salud 24 horas en casa como paciente crónico, con dos auxiliares de enfermería permanentes; suministro de suplementos alimenticios proteicos energéticos -Diben Drinky pañales mensuales por ciento veinte (120) unidades; servicios que fueron ordenados por el médico neurólogo tratante como cohsta en la historia clínica de Servicios Médicos Famedic y cuya entrega no ha tenido materialización. Solicita el amparo constitucional a los derechos fundamentales de su padre y, en consecuencia, que se ordene a la Nueva EPS autorizarle los servicios médicos domiciliarios y el suministro de los suplementos

Solicita el amparo constitucional a los derechos fundamentales de su padre y, en consecuencia, que se ordene a la Nueva EPS autorizarle los servicios médicos domiciliarios y el suministro de los suplementos alimenticios y pañales, para el manejo de sus enfermedades.1 Adjuntó copia de la historia clínica, de las fórmulas médicas y de la solicitud del servicio No Pos de cuidador domiciliario firmada por el médico neurólogo tratante.2 Trámite y decisión de primera instancia. Correspondió en primera instancia la acción de tutela al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias que, mediante

1 Folios 1-10 c. o. tutelaRad. 50006 31 87 004 2018 00092 01. Tutela 2a Inst. v Accionante: Henry Guevara Chacón Accionados: Nueva EPS, otros. auto del seis (6) de marzo del presente año, avocó el conocimiento y ordenó el traslado de la demanda a la Nueva EPS; haciéndola extensiva a las IPS Famedic y Audifarma, al Fosyga (actualmente Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES2 ) y al Ministerio de Salud y Protección Social3 . En fallo del veintiuno (21) del mismo mes, el a quo otorgó el amparo de los derechos fundamentales del señor Juan Rafael Guevara Clavijo e impartió órdenes a la Nueva EPS, para que en el término de cuarenta y

los derechos fundamentales del señor Juan Rafael Guevara Clavijo e impartió órdenes a la Nueva EPS, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas: a) le autorizara el suministro del suplemento alimenticio proteico energético Diben Drink y de los pañales; b) brindara entrenamiento a la familia sobre el rol del cuidador domiciliario en el manejo del paciente; y, c) lo ingresara al programa de atención domiciliaria como paciente crónico; al igual que a Audifarma S. A., para que, en el mismo término, le hiciera entrega del suplemento alimenticio. En el numeral quinto de la parte resolutiva de la providencia, aclaró que el amparo constitucional “no cobija la autorización de cuidador para realizar actividades de asistencia básica para cuidados domiciliarios,, como auxiliar de baño, actividades de higiene, alimentación, asistencia en la movilidad funcional y suministro de medicamentos orales”, por considerarlo improcedente.4 2.3. Impugnación. Audifarma S. A. impugnó el fallo y pidió revocarlo frente a esa entidad, por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno al usuario. Recalcó que la obligación de prestarle los servicios de salud recae en la Nueva EPS, que debe proceder a expedir las autorizaciones correspondientes y remitir el paciente con tal finalidad, en este caso, para la entrega del suplemento alimenticio, pues revisada la página de

2 Folio 99 c. o. 3 Folios 50 y 59 c. o. tutela

correspondientes y remitir el paciente con tal finalidad, en este caso, para la entrega del suplemento alimenticio, pues revisada la página de

2 Folio 99 c. o. 3 Folios 50 y 59 c. o. tutela 4 Folios 65-70 c.o. tutelaRad. 50006 31 87 004 2018 00092 01. Tutela 2a Inst. v Accionante: Henry Guevara Chacón Accionados: Nueva EPS, otros. la entidad prestadora de salud no se evidencia direccionamiento para la entrega de pañales, por lo cual debe validar dicho suministro5 . El demandante igualmente impugnó la decisión y en concreto, manifestó que su inconformidad radica en lo resuelto en el numeral quinto de la parte resolutiva de la providencia, de no autorizar cuidador domiciliario para su padre; y con la decisión de no ordenarle tampoco servicio de enfermera en casa las veinticuatro (24) horas para los cuidados médicos necesarios, dadas las condiciones particulares en que se encuentra que lo hacen destinatario de especial protección constitucional y el nulo conocimiento de la familia sobre el manejo y los cuidados que se le deben brindar.6 Al respecto, es preciso anotar que el accionante, en comunicación telefónica con el Auxiliar Judicial del despacho del Magistrado Ponente, precisó que, efectivamente, tal es el objeto de la impugnación. Que ya se les entregó suplemento alimenticio y los pañales por parte de las entidades accionadas; por lo que su interés en la impugnación se centra en la autorización del cuidador domiciliario y enfermera permanente para su padre7 .

entidades accionadas; por lo que su interés en la impugnación se centra en la autorización del cuidador domiciliario y enfermera permanente para su padre7 .

3. CONSIDERACIONES 3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma.

5 Folio 113 y ss. c. o. tütela 6 Folio 106 y ss. 7 Folio 11 c. o. TribunalRad. 50006 31 87 004 2018 00092 01. Tutela 2a Inst. v Accionante: Henry Guevara Chacón

Accionados: Nueva EPS, otros.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 o , se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez

medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 3.2. Del caso objeto de análisis En el presente caso, la impugnación del accionante se circunscribe, en primer término, a que se conceda el servicio de cuidador permanente a su padre, en razón a que depende de otra persona para realizar sus actividades básicas. Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional 8 : “Por otro lado, en lo que concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia, resulta necesario realizar las siguientes menciones: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan”. “Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación

compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan”. “Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio, responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos”. “Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación

8 Sentencia T-154 / 14.Rad. 50006 31 87 004 2018 00092 01. Tutela 2a Inst. v Accionante: Henry Guevara Chacón Accionados: Nueva EPS, otros. expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio, no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: (i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas,

solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la famili a se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”. “En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por su condición física, económica o mental, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta”. A efecto de determinar la procedencia del amparo, debe tener en consideración la Sala que el señor Juan Rafael Guevara Clavijo cumple el próximo tres (3) de junio ochenta y cuatro (84) años de edad 9 y su diagnóstico médico es de indiscutible gravedad: “marcado deterioro neurológico afásico, no obedece órdenes verbales, con antecedentes de

diagnóstico médico es de indiscutible gravedad: “marcado deterioro neurológico afásico, no obedece órdenes verbales, con antecedentes de hidrocefalia activa y diabetes, causándole como secuela amputación del miembro inferior izquierdo a nivel de rodilla”, y demencia senil10; de manera que se trata de un sujeto de especial protección constitucional y desde dicha perspectiva se debe analizar la situación sometida al conocimiento del Juez Constitucional. Frente a dicha pretensión del tutelante, se tiene que en respaldo, obran las fórmulas médicas del veintitrés de enero del presente año expedidas por el médico neurólogo tratante, en las que, para la atención del paciente, prescribió:

“S/S. CUIDADOR PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE ASISTENCIA

BÁSICA PARA CUIDADOS DOMICILIARIOS, COMO AUXILIAR DE BAÑO,

9 Folio 48, cuaderno original. Obra fotocopia de la cédula de ciudadanía No. 131.543 del paciente, en la que aparece como fecha de nacimiento el 3 de junio de 1934. ' 10 Folios 11, 24 y 25 c. o.Rad. 50006 31 87 004 2018 00092 01. Tutela 2a Inst. v Accionante: Henry Guevara Chacón

Accionados: Nueva EPS, otros.

ACTIVIDADES DE HIGIENE, ALIMENTACIÓN, ASISTENCIA EN LA

MOVILIDAD FUNCIONAL Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS ORALES

v Accionante: Henry Guevara Chacón

Accionados: Nueva EPS, otros.

ACTIVIDADES DE HIGIENE, ALIMENTACIÓN, ASISTENCIA EN LA MOVILIDAD FUNCIONAL Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS ORALES # 1 POR 12 HORAS DIURNO - 12 HORAS NOCTURNO - 24 HORAS.

ORDENAMIENTO POR TRES MESES”11.

“S/S. INGRESAR AL PROGRAMA ATENCIÓN DOMICILIARIA COMO PTE

CRÓNICO PAD”12.

Adicionalmente, y en virtud al requerimiento de información sobre la situación económica y la composición del grupo familiar del paciente ordenada en auto del pasado veinte (20) de marzo13, el demandante Henry Guevara Chacón comunicó al Juzgado que carece de recursos, no tiene trabajo fijo, es conductor asalariado, por días, y el cuidado de su padre ha estado a su cargo y de un hijo ya que no tienen cómo pagar un cuidador y no tienen conocimiento ni están preparados para ello, ni la EPS les ha hecho seguimiento en esa labor14; situación que no fue controvertida por la entidad prestadora de salud dentro de la presente actuación. Con tal panorama, evidencia la Sala que en presente evento, es procedente por vía de tutela ordenar la asignación de cuidador, pues de acuerdo con las pruebas anteriormente descritas, el señor Juan Rafael Guevara Clavijo lo requiere para que le brinde apoyo físico en las actividades cotidianas que señala el médico especialista en la fórmula de prescripción de ese servicio 15; y de dicha labor no puede encargarse el

Guevara Clavijo lo requiere para que le brinde apoyo físico en las actividades cotidianas que señala el médico especialista en la fórmula de prescripción de ese servicio 15; y de dicha labor no puede encargarse el demandante con la permanencia que exige, pues debe salir a trabajar para sufragar los gastos del hogar, además de que la Nueva EPS en la respuesta a la solicitud de amparo no indicó haberle suministrado entrenamiento o preparación previa de apoyo para el manejo y cuidado del paciente a los miembros de la familia que pudieran asumir la función de cuidadores, prestación que tiene a su cargo y debe suministrar según el precedente constitucional atrás puntualizado. Por tanto, se ordenará a la Nueva EPS que, en el término de cinco (5) días

11 Folio 13 c. o. tutela 12 Folio 14 c. o. tutela 13 Folio 59 c. o. tutela 15 Folio 64 c. o. tutela 15 Folio 13 c. o. tutelaRad. 50006 31 87 004 2018 00092 01. Tutela 2a Inst. v Accionante: Henry Guevara Chacón Accionados: Nueva EPS, otros. contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a designar cuidador del señor Guevara Clavijo. Con respecto a la segunda petición del accionante, relacionada con el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria, punto sobre el cual el Juzgado omitió pronunciarse, si bien constituye una modalidad de prestación de salud incluida en la cobertura de beneficios del POS, que debería ser garantizada por la EPS, en el proceso de la referencia no obra

Juzgado omitió pronunciarse, si bien constituye una modalidad de prestación de salud incluida en la cobertura de beneficios del POS, que debería ser garantizada por la EPS, en el proceso de la referencia no obra alguna orden o fórmula del médico tratante del señor Juan Rafael Guevara Clavijo, en la que sea clara la necesidad del servicio requerido. El mismo agente oficioso no aportó siquiera una recomendación médica al respecto. No obstante lo anterior, como el juez de tutela no es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que se le debe dar al agenciado, y con el propósito de que se pueda determinar con precisión la eventual necesidad de la prestación solicitada por el actor, la Sala ordenará a la Nueva EPS que a través de un galeno que conozca de primera mano el estado de salud del señor Guevara Clavijo, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles, establezca si el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria efectivamente debe ser proporcionado al agenciado de acuerdo con lo que su cuadro clínico y de ser así, las condiciones de modo y tiempo en que debe ser proveído. De esta forma, si el galeno encuentra que el señor Guevara Clavijo en efecto necesita el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria, este debe ser suministrado en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, de acuerdo a los lincamientos y condiciones previas de prestación que establezca el médico.

en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, de acuerdo a los lincamientos y condiciones previas de prestación que establezca el médico. En este sentido, la Sala adicionará el fallo de primera instancia.Rad. 50006 31 87 004 2018 00092 01. Tutela 2a Inst. v Accionante: Henry Guevara Chacón

Accionados: Nueva EPS, otros.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de acción de tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Revocar el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo de fecha veintiuno (21) de marzo del presente año emitido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias (Meta), dentro de la acción de tutela promovida por Henry Guevara Chacón como agente oficioso de su padre Juan Rafael Guevara Clavijo. En su lugar, ordenar a la Nueva EPS que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, en los términos en la presente sentencia, proceda a designar un cuidador para el paciente Juan Rafael Guevara Clavijo, con la facultad de recobro a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES. Segundo. Adicionar el mismo fallo, en el sentido de ordenar a la Nueva EPS que, en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, un médico que conozca de primera

EPS que, en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, un médico que conozca de primera mano el estado de salud del señor Guevara Clavijo, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles, establezca si el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria efectivamente debe ser proporcionado de acuerdo con lo que su cuadro clínico indique y sus patologías demanden, y de ser así las condiciones de modo y tiempo en que debe ser proveído. De esta forma, si el médico encuentra que el paciente en efecto necesita el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria, este debe ser suministrado en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la orden o solicitud médica, de acuerdo a los lincamientos y condiciones previas de prestación que establezca el galeno.Rad. 50006 31 87 004 2018 00092 01. Tutela 2a Inst. v Accionante: Henry Guevara Chacón

Accionados: Nueva EPS, otros.

Tercero. Conñrmar en lo demás el fallo objeto de impugnación, de acuerdo con la parte motiva de la presente decisión. Cuarto. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MANUEL ADOLWftfNCON BAEREIRO Magistrado Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada