TSDJ VVC SP - 500063187001 2017 00100 01-(04-07-2018)

Magistrado Ponente: MANUEL ADOLFO RINCÓN BARREIRO Villavicencio, ^ 4 j'JL 2018

Consulta incidente de desacato. Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias.

JORGE ELIECER DOZA SARMIENTO CAPITAL SALUD EPS.

Nulidad. 50006 31 87 001 2017 00100 01.

I. DECISIÓN.

Se pronuncia esta Sala sobre la consulta de la sanción consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de cinco (5) días, que previo trámite incidental por desacato, impuso el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias el 18 de junio de 2018, a la Representante Legal de Capital Salud EPSZoraida Gómez Hernández.

II. EPÍLOGO. 2.1. Cuestión preliminar De acuerdo al Decreto 2591 de 1.991, articulo 52 que dice "La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE

DECISIÓN PENAL

Procedimiento: Procedencia:

Incidentante: Incidentado:

Decisión:

Radicación: Accionante: JORGE ELIECER DOZA SARMIENTO.

Accionado: Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias.

Radicado No.: 50006 31 87 001 2017 00100 01 este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar". La corte manifiesta en la sentencia C-367 de 2014..." precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos..., de este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura".

Por otro lado el Código General del Proceso en el artículo 122, 127 y subsiguientes regula lo concerniente a formación de expedientes y sobre los incidentes, en el cual se entiende que tienen que hacerse en cuadernos separados, por cada solicitud que el accionante realice y una vez finalice el trámite se archiva, lo anterior con el fin de cumplir con la finalidad del incidente de desacato en el término máximo de 10 días. 2.2. Fallo de tutela y trámite incidental. Mediante providencia del cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, concedió el amparo al derecho fundamental a la salud y vida incoados Jorge Eliecer Doza Sarmiento. En efecto ordenó a CAPITAL SALUD EPS-S, que en el término perentorio de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, autorizara y asignara la red de servicios que corresponda y con la cual se

tenga convenio, con el fin de llevarse a cabo la resonancia nucle ar magnética de columna dorso lumbosacra con contraste; valoración por neurocirugía, valoración por suministro de betametasona apoya Bayer No. 5 uso y dolos capsula, conforme a lo ordenado por el médico el 25 de noviembre de 2016. Mediante providencia aprobada mediante acta 092 del veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017), está Corporación resolvió lo siguiente: Adicionó el fallo de primera instancia, en el sentido, de disponer que la

Accionante: JORGE ELIECER DOZA SARMIENTO.

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Radicado No.: 50006 31 87 001 2017 00100 01capacidad laboral de JORGE ELIECER DOZA SARMIENTO, en un plazo máximo de 15 días hábiles, contados a partir de la comunicación del fallo, momento en el cual el accionante deberá ser notificado del resultado de su dictamen.

Modificó el fallo de primera instancia, en el sentido, de disponer que la EPS CAPITAL SALUD en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas, a partir de la comunicación del fallo, evaluara la orden emitida el 25 de noviembre de 2016, y de ser procedente, procediera de inmediato a prestar el servicio al accionante en los términos prescritos por el médico tratante.

De igual manera, modificó en el sentido de disponer a la EPS-S CAPITAL SALUD, cubrir los gastos de transporte, siempre y cuando los exámenes, terapias y órdenes que le fueran autorizadas, se deban realizar en un municipio diferente al que reside. Mediante escrito del 26 de septiembre de 2017, el actor informó el incumplimiento del fallo de tutela, en razón a que se encuentra pendiente de realizar y entregar lo siguiente: • Resonancia nuclear magnética de columna dorso lumbar y columna lumbosacra con contraste. • Valoración por neurocirugía. • Valoración por fisiatría. • Terapia física de rehabilitación sesiones 10.

• Betametasona Bayer No. 5 uso aplicar cada semana por dolor intenso.
• Dolos capsula FCO No. 1.
• Astrid Delfos capsulas FCO No. 1 • Suministro de gastos de transporte. • Práctica de calificación de pérdida decapacidad laboral.

Enauto del 26 de septiembre de 20171 , previoa ordenar apertura formal del incidente de desacato, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y MprliHpc rlp CJpnnriHprl rlp Arprípc rpnniprp P I Rpnrpcpnlanlp I PHPI H P

Accionante: JORGE ELIECER DOZA SARMIENTO.

Accionado: Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias.Radicado No.: 50006 31 87 001 2017 00100 01

Capital Salud EPS, Regional Meta, para que informe sobre la orden impartida en la sentencia de tutela del 4 de julio de 2017 y adicionada por la segunda instancia en providencia del 23 de agosto de 2017. Así mismo, le instan para que de manera inmediata dé cumplimiento al fallo de tutela o abra el procedimiento disciplinario contra la dependencia correspondiente de esa entidad, encargada de dar cumplimiento a la decisión judicial. En autos del 4 de octubre de 201 72 y 26 de octubre de 20173 , el despacho requiere nuevamente al Representante Legal de Capital Salud EPS-S. En escrito del 14 de noviembre de 20 1 7 4 , el actor informó que no le habían practicado la pérdida de capacidad laboral, ni la resonancia nuclear magnética de columna dorso lumbosacra con contraste, y no íe han suministrado los medicamentos betametasona, astrid delfos capsulas, Astrid Delfos ungüento. Mediante auto del 29 de noviembre de 2017 5 , admitió el incidente de desacato y corrió traslado del incidente de desacato, orden que se materializó mediante oficio 3388 remitido a CLAUDIA CONSTANZA RIVERO BETANCUR en calidad de representante legal. En auto del 28 de diciembre de 20176 , requieren al Representante Legal de CAPITAL SALUD EPS-S, para que dé respuesta al oficio número 3388 del 29 de noviembre de 2017. Mediante auto del 25 de enero de 2018 7 , se dispone escuchar en

declaración al actor, labor que se materializó el 2 de febrero de 2018. En auto del 4 de mayo de 2018 8 , el juzgado dispone reiterar al representante legal informe los motivos por los cuales' no dio cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela respecto a la pérdida de capacidad laboral, entrega de medicamentos ordenados por el urólogo el 3 de enero de 2018 y valoración por el especialista en

Accionante: JORGE ELIECER DOZA SARMIENTO.

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2 Folio 76 del cuaderno de incidente de desacato. 3 Folio 78 del cuaderno de incidente de desacato. 4 Folio 13 y ss. del cuaderno de incidente de desacato. 5 Fnlio 49 v cc rlf^l rimrl^rnn rl^ inrirlonto Hocaz-at-r»medicina ocupacional, de igual manera el pago de transporte de Acacias^ a Villavicencio; asimismo, ofició al Agente Especial Liquidador del Hospital Departamental de Villavicencio y al Representante Legal de la Junta de Calificación de Invalidez. En autos del 25 y 30 de mayo de 2018 9 , se requirió al representante legal de Capital Salud EPS-S para que allegue los soportes que acrediten el cumplimiento al fallo de tutela. 2.3. Providencia objeto de consulta y actuación posterior. 2.3.1 En fallo del dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018)10, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, procedió a resolver el incidente y concluyó que

2.3.1 En fallo del dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018)10, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, procedió a resolver el incidente y concluyó que el incidentado no cumplió con las órdenes judiciales impartidas en sentencia del 4 de julio de 2017 y 23 de agosto de 2017, relacionado con la valoración con especialista en neuropsicología y la calificación de pérdida de capacidad laboral, por lo que resuelve, sancionar por desacato a ZORAIDA G ÓMEZ HERNÁNDEZ - Directora Territorial de Capital Salud EPS-S con multa de tres (3) SMLMV y arresto por el término de cinco (5) días. 2.3.2 El asunto fue remitido en grado de consulta a esta Sala. t 3 - PROBLEMA JURIDICO Seria del caso pronunciarse la Sala sobre la consulta, de no ser por la presencia de un vicio que afecta lo actuado, por lo tanto surge el siguiente problema jurídico: ¿Existe causal de nulidad que invalide lo actuado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias?

Accionante: JORGE ELIECER DOZA SARMIENTO.

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4.1 Competencia. De conformidad con el parágrafo 2o , articulo 52 del Decreto 2591 de 1991,

es competente este Tribunal para pronunciarse sobre la consulta de lasanción impuesta el 18 de junio de 2018 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias. 4.2 De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 incurre en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, quien incumpla la orden de un Juez de tutela. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y deberá ser consultada ante el superior jerárquico. De tal manera que el incidente no es otra cosa que el ejercicio del poder disciplinario; la responsabilidad de quien incurra en desacato, es una responsabilidad subjetiva, que exige que esté comprobada la negligencia, desidia, o dolo de la persona de cara al cumplimiento del fallo, sin que, por la misma razón, se pueda presumir la responsabilidad por el mero hecho del incumplimiento, el cual, por el contrario, se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo. Así, para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado. No interesa averiguar el grado de culpa o negligencia de la autoridad encargada de darle cumplimiento, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden sea finalmente cumplida. En cambio, el desacato busca establecer la responsabilidad subjetiva de la persona o personas por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia y la consulta, verifica que el proceso sancionatorio se haya

efectuado a cabalidad y en garantía de los derechos fundamentales del accionante. 4.3 En relación con la consulta, se tiene aue está es un arado de

Accionante: JORGE ELIECER DOZA SARMIENTO.

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Radicado No.: 50006 31 87 001 2017 00100 01 comprometidas en el trámite de incidente de desacato y, erí ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata11.Así mismo, la jurisprudencia constitucional tiene decantado 12, que la finalidad de la consulta es establecer de manera precisa la legalidad de la sanción, por lo que el examen del superior debe limitarse al contenido procedimental y sustancial de tal determinación, sin extender los efectos del estudio a la sentencia de tutela, en la cual se emitieron las órdenes eventualmente incumplidas.

Ahora bien, frente al estudio del trámite incidental, en Sentencia C-367 de 2014, se señalaron las siguientes obligaciones: "De po cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a ia persona incumplida la apertura

del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por ¡a cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (¡ii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo..."(Negrillas del Despacho). Conforme lo anterior, sin desconocer el carácter expedito de la acción de tutela y del incidente de desacato, el Juez constitucional debe garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 Superior) de la persona contra la que se dirige la actuación, lo cual, implica identificarla

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Radicado No.: 50006 31 87 001 2017 00100 01 e individualizarla conforme sus competencias y funciones, ya que la sanción no recae en abstracto, sobre la entidad a la que pertenece.

La omisión de este requisito por parte del juez que adelanta el incidente de desacato, comporta causal de nulidad insubsanable de la totalidad del trámite por desconocimiento del debido proceso y los derechos de

contradicción y defensa que le asisten al sujeto destinatario de laamonestación. 4.4 En el asunto sub examine, se advierte que la orden emitida en el fallo de tutela se dirigió a CAPITAL SALUD EPS-S. De dicha orden, desde el auto de requerimiento previo para cumplimiento del fallo hasta el momento que el Juzgado emitió sanción nunca se notificó a la Administradora Principal de CAPITAL SALUD EPSS ZORAIDA GÓMEZ HERNÁNDEZ, en razón a que el oficio del 29 de noviembre de 201713, se encuentra dirigido a CLAUDIA CONSTANZA RIVERO BETANCUR en calidad de representante legal, y desde ese momento todos los oficios que comunican los requerimientos para el cumplimiento al fallo de tutela se encuentran dirigidos a la Representante Legal de Capital Salud EPS-S Es decir, que estamos frente a una irregularidad insubsanable que afecta el derecho al debido proceso y defensa de ZORAIDA GÓMEZ HERNÁNDEZ, ya que el juez de primera instancia desde el auto de requerimiento previo no hizo la gestión de individualizar de manera correcta quien debía cumplir la orden del fallo de tutela, por lo tanto, resulta válido afi rmar que no hubo certeza en la identificación e individualización del competente que tenía bajo su responsabilidad dar cumplimiento al fallo de tutela. Ahora bien, es necesario aclarar que la Representación Legal de la sociedad comercial CAPITAL SAUD EPS-S, efectivamente se encuentra radicada en CLAUDIA CONSTANZA RIVERO BETANCUR, conforme al certificado de existencia y representación legal que reposa en el

Accionante: JORGE ELIECER DOZA SARMIENTO.

Accionado: Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias.

Radicado No.: 50006 31 87 001 2017 00100 01 expediente14; no obstante, ZORAIDA GÓMEZ HERNANDEZ no es representante legal, por lo que las notificaciones efectuadas no iban dirigidas a ella, ya que según los documentos que reposan en el expediente, fue nombrada en la sucursal de Villavicencio como Administrador Principal, figura esta que se encuentra regulada por el artículo 1332 del Código de Comercio. 4.5 Ante este panorama procesal, no queda otro camino que decretar la nulidad de lo actuado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas yMedidas de Seguridad de Acacias, desde el requerimiento previo al incidente con fecha del 26 de septiembre de 2017, para que se rehaga la misma, individualizando de manera adecuada y por ende realizar debida notificación, de lo contrario se violaría el derecho al debido proceso y de defensa, irregularidad que no puede pasarse por alto al no resultar subsanable, atendiendo que el incidente es de naturaleza subjetiva y que la sanción recae sobre la persona natural (plenamente individualizada) responsable del incumplimiento. 4.6 Ahora bien, verificado el expediente se observó que fueron varios los incidentes radicados por el actor, y de manera equivocada no se tramitó cada incidente en cuaderno separado, por lo que se exhortará al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, para que en lo sucesivo proceda a dar aplicación a lo preceptuado en el artículo 122 del C.G.P. 4.7 Adicionalmente, se le informa al Juez Primero de Ejecución de

para que en lo sucesivo proceda a dar aplicación a lo preceptuado en el artículo 122 del C.G.P. 4.7 Adicionalmente, se le informa al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia indicó que: "Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela"15. En ese entendido, le es factible al Juez constitucional requerir a la entidad accionada para que cumpla el fallo de tutela y paralelamente dar apertura formal al incidente de desacato, ello con el fin de dar

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Accionado: Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias. Radicado No.: 50006 31 87 001 2017 00100 01 celeridad ha dicho procedimiento, respetando el término máximo de 10 días entre la radicación de la solicitud y la decisión.

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en norrjbre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E :PRIMERO: DECLARAR NULIDAD desde la providencia emitida el 21 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de

Villavicencio, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: EXHORTAR al Juez Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, para que en lo sucesivo proceda a dar aplicación a lo preceptuado en el artículo 122 del C.G.P. y adopte la decisión dentro de los 10 días siguientes al recibo de las solicitudes de desacato al fallo de tutela.

TERCERO: Devuélvase el asunto al Juzgado de origen para los fines consiguientes.

Notifíquese y cúmplase, 4 - CONSIDERACIONES.

MA ______________ JN BARREIRO

Magistrado