TSDJ VVC SP - 500063187001 2018 00073 01-(07-06-2018)

@ T e / m 6 / i e a r / e m6ia

Magistrado Ponente: MANUEL ADOLFO RINCÓN BARREIRO Villavicencio, ¡ Acción de tutela de segunda instancia. Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de AcaciasMeta. ALVARO LAN DIN ES CASAS.

Colpensiones y Otros. Confirma. 50006-31-87-001-2018-00073 01. Acta No. Í165

I. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el ALVARO LANDINES CASAS1 , contra el fallo proferido el 27 de abril de 2018, por medio del cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias - Meta 2 , declaró improcedente la tutela interpuesta por el accionante.

II. EPÍLOGO.

2.1 HECHOS.

ALVARO LADINES CASAS señaló que desde el año 2001 ha laborado

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN

PENAL

Procedimiento: Procedencia:

Accionante: Contra:

Decisión:

Radicación: Aprobación:Accionante: ALVARO LANDINES CASAS.

Accionado: Colpensiones y Otros.

Radicado No.: 50006 31 87 001 2018 00073 01 en la empresa Independence Drilling S.A. en el municipio de Acacias, pero desde el año 2014 comenzó a sufrir problemas de la visión ocasionándole

molestias y dolores de cabeza. El 19 de noviembre de 2014 le fue diagnosticado "DEGENERACIÓN MACULAR", relacionada con la edad, afectación que no le impedía trabajar y desarrollar sus funciones, pero su visión se fue deteriorando y en el año 2015 se estableció que padecía "ATROFIA GEOGRÁFICA DEL EPITELIO

PIGMENTARIO".

Mencionó que en enero de 2017 se dirigió a la Clínica Ocular Ltda, debido al deterioro que presentaba y le determinaron "DEGENERACIÓN RETINIANA BILATERAL", en razón que sus ojos perdían capacidad funcional con el pasar de los días y le indicaron que no podía realizar sus actividades laborales cotidianas y fue incapacitado. Refirió que dicha incapacidad fue prorrogada hasta por 180 días, que se cumplieron el 28 de agosto de 2017, fecha hasta la cual la EPS CAFESALUD posteriormente MEDIMAS asumió el pago de incapacidades. El 3 de julio de 2017 la EPS Cafesalud emitió concepto de rehabilitación, con pronóstico laboral desfavorable y determinó que la Administradora de Fondo de Pensiones a la cual se encontrara afiliado, debería estar a cargo del pago de incapacidades por enfermedad general que lo afecta desde el día 181 hasta el día 540 de incapacidad; no obstante, adujo que La AFP Colpensiones de manera injustificada se ha negado aportarle las prestaciones económicas por concepto del subsidio de incapacidad médica desconociendo lo establecido en la norma, pese a que aportó los soportes

de las incapacidades laborales temporales emitidas por los médicos. Bajo lo expuesto, solicitó se ordene el pago de los 228 días de incapacidad pendientes a la AFP Colpensiones, desde 29 de agosto de 2017 hasta 13 de abril de 2018.

Accionante: ALVARO LANDINES CASAS.

Accionado: Colpensiones y Otros.

Radicado No.: 50006 31 87 001 2018 00073 01 2.2 TRÁMITE PROCESAL.2.2.1 Mediante auto de sustanciación No. 1059 del 16 de abril de 2018 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias3 , dispuso la admisión de la presente acción de tutela contra Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones; se vinculó al Representante Legal de Medimas EPS y se corrió traslado de la demanda junto con los anexos a las partes accionadas, para que se pronunciaran sobre el libelo de tutela, de igual manera requirió al accionante para que informará si había presentado petición alguna ante Colpensiones, reclamando el pago de las incapacidades a que se refirió en el escrito de tutela, de haber sido así allegará copia. 2.2.2. El accionante Alvaro Landines Casas 4 , informó que mediante petición radicada el 28 de abril de 2017, solicitó el pago de incapacidades médicas ante la entidad AFP Colpensiones, por lo cual recibió respuesta el 12 de enero de 2018, en la que le informaban que "no era posible continuar con el reconocimiento del subsidio por incapacidad reclamado a

través de la solicitud de la referencia, ya que no cumple requisitos por estar inmerso en la causal, CONCEPTO DE REHABILITACIÓN NO FAVORABLE, SOLICITAR LA CITA DE VALORACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL." 2.2.3. Por medio de auto de sustanciación No. 1199 del 25 de abril de 2018 5 , el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, procedió a vincular al trámite de tutela a la empresa Independence Drilling S.A y a la Secretaria de Salud del Meta, corriendo traslado del escrito de tutela por el término de 12 horas, para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Así mismo se dispuso escuchar en declaración al accionante el día 26 de abril de 2018 a las 11:00 de la mañana. 2.2.4 El día 26 de abril de 20186 , en el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias se llevó a cabo la

Accionante: ALVARO LANDINES CASAS.

Accionado: Colpensiones y Otros.

Radicado No.: 50006 31 87 001 2018 00073 01 declaración rendida por el accionante Alvaro Landines Casas, en dicha diligencia anexó la respuesta otorgada por Colpensiones a su petición.

3 Folio 50 del cuaderno original de tutela.2.3 DECISIÓN IMPUGNADA: En fallo del 27 de abril del año 2018, el A quo declaró improcedente la

acción de tutela instaurada por el señor Alvaro Landines Casas, toda vez que no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesario y urgente impartir medida en su favor, como quiera que si bien el actor enuncio como derecho fundamental la protección al mínimo vital, el mismo no está en riesgo ya que la empresa con la que labora, mensualmente le proporciona un bono de seiscientos mil pesos ($600.000) -siclo que corresponde a casi a un salario mínimo, el cual invierte en su subsistencia7 . 2.4 IMPUGNACIÓN: El actor reiteró los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela, y agregó que a pesar de haberse notificado en debida forma a Colpensiones, la misma no allegó respuesta, por lo tanto se debe tener por cierto lo expresado en el escrito de tutela. Además mencionó que es equivocada la percepción que tiene el despacho respecto al mínimo vital, al establecer que con el bono convencional puede darle vida digna a su familia; adicionalmente, su esposa no tiene trabajo formal y su hija está estudiando, por lo que él es el único sustento para su familia. III PROBLEMA JURÍDICO De lo señalado en la demanda, la pretensión del accionante y lo acontecido en el trámite de tutela, surge el siguiente problema jurídico:

Accionante: ALVARO LANDINES CASAS.

Accionado: Colpensiones y Otros.

Radicado No.: 50006 31 87 001 2018 00073 01 ¿La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social, vida digna e igualdad?

IV CONSIDERACIONES 4.1 COMPETENCIAAcorde a lo dispuesto en el artículo 32, inciso Io del Decreto 2591 de 1991,

derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social, vida digna e igualdad? IV CONSIDERACIONES 4.1 COMPETENCIAAcorde a lo dispuesto en el artículo 32, inciso Io del Decreto 2591 de 1991, es competente este juez colegiado de tutelas para conocer de la impugnación interpuesta por Alvaro Landines Casas.

4.2 PRECEDENTE.

El artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, establece que toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en casos expresos. Frente a la procedencia de la acción constitucional para el pago de incapacidades, la Corte Constitucional en sentencia T-200 de 2017 estableció: "(■■■), en principio, la tutela no sería el mecanismo adecuado para solicitar el pago de prestaciones laborales como el auxilio económico y el subsidio de incapacidad, en tanto la jurisdicción laboral tiene competencia para dirimir "las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o pres tadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos." (Artículo 622 de la Ley 1564 de 2012)

Accionante: ALVARO LANDINES CASAS.

Accionado: Colpensiones y Otros.

Radicado No.: 50006 31 87 001 2018 00073 01

Sin embargo, Ia evaluación del requisito de subsidiariedad, en los términos en los que lo hemos desarrollado, depende de la idoneidad de los mecanismos ordinarios, en relación con las condiciones objetivas de quien interpone la acción. Estas condiciones ya han sido tratadas por la jurisprudencia constitucional; en su momento, la sentencia T-093 de 2011, 4 ai retomar otros precedentes relacionados,9 señaló que "(...) [el] conjunto de condiciones objetivas en las cuales se

4 Reiterado, entre otras, por las sentencias T-333 de 2013. T-721 de 2012 v T 144 de 201 fi.encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada, su estado de salud [y/o] su precaria situación económica puede ponerlo en circunstancias de debilidad manifiesta que, como se ha dicho, deben impactar la decisión sobre la procedencia de la acción de tutela."

4.3. CASO CONCRETO.

De acuerdo a los documentos que reposan en el expediente y manifestaciones efectuadas por las partes, se tiene que el actor radicó solicitud de pago de incapacidades generadas desde 18 de octubre de 2017 hasta el 31 de marzo de 2018 ante la Administradora Colombiana de Pensiones10, siendo resuelta su solicitud mediante oficio del 12 de enero de 2018, en el que se le informó que no es posible continuar con el

reconocimiento del subsidio por incapacidad reclamado, en razón a que está inmerso en la siguiente causal: "CONCEPTO DE

REHABILITACIÓN NO FAVORABLE, SOLICITAR CITA DE VALORACIÓN DE

PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL".

Debe destacarse, que acorde con (o dispuesto en el numeral del artículo 2 Decreto 2158 de 1948 (Modificado por el art. 2, Ley 712 de 2001, Adicionado por el art. 3, Ley 1210 de 2008) le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, conocer de "/as controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del

Accionante: ALVARO LANDINES CASAS.

Accionado: Colpensiones y Otros.

Radicado No.: 50006 31 87 001 2018 00073 01 régimen de seguridad social integral y sus afiliados", guisa que las peticiones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades temporales por parte de la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONESa la cual el trabajador se encuentra afiliado, en principio, no podrían ser ventiladas por vía de tutela.

Ahora, no puede desconocerse que la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para la reclamación de su pago, en aquellos eventos en el que se ha comprobado la afectación del derecho fundamental al mínimo vital, esto es, cuando seestablece que dicha prestación constituye la única fuente de ingresos para

satisfacer las necesidades personales y familiares del accionante 11; sin embargo no es este el caso. Así se concluye, por las siguientes razones: i) El actor actualmente percibe un ingreso de $650.000 12, que si bien no es un salario mínimo, este no demostró que dicho valor no fuera suficiente para satisfacer sus necesidades personales y familiares. ii) Instauró la presente acción constitucional transcurrido cinco (5) meses de haberse negado por parte de la EPS el pago de incapacidades13, por lo que no advierte la Corporación cómo la omisión de su pago por parte de la AFP puede tener implicación sobre las condiciones mínimas de subsistencia del accionante y su núcleo familiar (ya que sustituían la función y finalidad del salario, pero en ese justo momento). De otro lado, el actor adujo que sus manifestaciones en el escrito de tutela, debieron tenerse por ciertas, en razón a que la entidad accionada guardó silencio al traslado de la tutela, señalamiento en el que acierta el actor, siempre y cuando de los elementos que reposaban en el expediente no se pudiese inferir lo contrario, ello es, la declaración que rindió ante el despacho de primera instancia y elAccionante: ALVARO LANDINES CASAS.

Accionado: Colpensiones y Otros.

Radicado No.: 50006 31 87 001 2018 00073 01 transcurrir del tiempo, ya que no es admisible que una persona que subsista de su salario, acuda a este mecanismo constitucional 5 meses

después del hecho que generó su afectación. En ese orden, no existe ninguna circunstancia que conlleve a esta Colegiatura a inferir que ALVARO LANDINES CASAS se encuentre en debilidad manifiesta, para debatir el pago de incapacidades a través de la presente acción constitucional como mecanismo excepcional, por lo que se confirmará el fallo proferido 27 de abril de 2018, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias. En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la decisión del 27 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, por las razones expuestas en la parte motiva SEGUNDO. Envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase,

PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

FROIL /

MagistradoTRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO SALA PENAL

SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: Patricia Rodríguez Torres Radicación: 50006 31 87 001 2018 00073 01

Accionante: Alvaro Landines Casas Accionada: Colpensiones y/o Procedencia: Juzgado 1 Ejecución Penas Acacias Fecha: Villavicencio, 8 de junio de

2018 Con el debido respeto procedo a consignar las razones que me llevan a

salvar el voto frente al fallo de tutela de segunda instancia emitido el día de ayer siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de confirmar la negativa de procedencia del amparo constitucional impetrado por el accionante para el pago de subsidio de incapacidad laboral. Sobre el particular, debo señalar que la determinación de la Sala mayoritaria se sustenta en dos premisas, a saber: i) que el actor percibe un ingreso de seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000) y no demostró que no fuese suficiente para suplir sus necesidades personales y familiares y; ii) que han transcurrido cinco (5) meses desde la negativa al pago de las incapacidades y no se observa en consecuencia, que se afecten las condiciones mínimas de subsistencia del accionante y su núcleo familiar. Dada su trascendencia, iniciaré el análisis por la segunda de las razones mencionadas en el fallo constitucional del que me aparto.

1. Del lapso transcurrido para instaurar acción de tutela.

Al respecto, en la solicitud de amparo el accionante señaló que en los últimos meses ha soportado una situación insostenible, en razón del (luego EPS Medimas), le había cancelado diligentemente hasta el día ciento ochenta (180) y que ha sido omitido por la AFP Colpensiones, a partir del veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017); a lo que sumó que ha permanecido "activo" en los requerimientos de pago dedichos valores y concurrido permanentemente a la entidad accionada1 .

En ese orden, es evidente que la situación que el actor considera vulneradora de sus derechos fundamentales se ha prolongado en el tiempo y por supuesto, surge aún más grave, al no percibir durante varios meses el subsidio de incapacidad que remplaza el salario que percibía; de manera que en mi sentir, no es aplicable una especie de ausencia de inmediatez, como se da a entender por la Sala Mayoritaria. Sobre la afectación de derechos fundamentales en casos similares ha señalado la Corte Constitucional, en sentencia que la suscrita Magistrada ha citado en otras oportunidades2 : "(...) Adicionalmente esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna". En el presente evento, el accionante acreditó que padece de atrofia macular y peripapílar, afección que compromete de manera severa e irreversible la visión central y por ende diagnosticó 3 : "no puede realizar actividades laborales de vida cotidiana"; e igualmente, probó que ha estado incapacitado desde enero de dos mil diecisiete (2017) y,I

3 a partir del mes de agosto del mismo año, no se le ha cancelado el auxilio respectivo por parte de la AFP Colpensiones. / Adlclonalmente, Landlnes Casas adujo que subsistía junto con su familia de los ingresos que percibía en la empresa Independence Drilling S.A, en la que laboraba desde hacía 17 años, que actualmente tiene 56 años de edad y reside en la vereda San Isidro de Chichimene de AcaciasMeta; lo que reiteró en testimonio rendido ante el Juzgado de primera instancia, en el que adujo al final5 : "el problema es que no tengo de qué vivir". En tales circunstancias, considero que al no recibir el auxilio de incapacidad que reemplaza el salario que percibía Landines Casas se afectan sus derechos a la vida digna y mínimo vital, máxime que no le es posible efectuar ninguna actividad laboral y dicha vulneración se ha prolongado en el tiempo. De otro lado, frente a la obligación de Colpensiones de cancelar en estos eventos las incapacidades generadas entre el día ciento ochenta y uno (181) y el quinientos cuarenta (540), la Corte Constitucional ha señalado6 : "Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador 7 . En ese estadio de la evolución de la incapacidad, claramente, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya

calificación -superados 180 días de incapacidaddebe ser efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso8 ". Ahora, al analizar la respuesta de la aludida Administradora Colombiana

5 Folios 61 ss, ibídem..6 Ver sentencia citada T-144 de 2016.7 Ver entre otras sentencias T-097 de 2015, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M P Maurinin finn7álo7 finorvnrio 901'} M D I nic Prnaetn \/arnoe Qilv/o w T_^QC H A4 de Pensiones del doce (12) de enero de dos mil dieciocho (2018)9 ; se observa que en una interpretación desacertada del decreto 019 de 201210, concluyó que no estaba obligada a cancelar dicho subsidio de incapacidad, por razón del resultado desfavorable de dicho concepto. Una postura tal, surge desatinada y afecta gravemente los derechos fundamentales del accionante, en cuanto lo ubica en situación de desprotección y sin posibilidad de percibir el subsidio de incapacidad, con fundamento en que su recuperación no tiene buen pronóstico. Interpretación que no consulta el verdadero sentido de la norma, analizado en detalle por la Corte Constitucional en la jurisprudencia en cita, para concluir que la Administradora de los Fondos de Pensiones debe cancelar dicha suma y sólo la negligencia de la Entidad Promotora de Salud en el trámite del concepto de rehabilitación excluiría a Colpensiones de dicha obligación10.

2. De la suma percibida por el accionante. \ Frente a este aspecto en que se fundamentó la Sala Mayoritaria para confirmar la negativa del amparo, se tiene que en testimonio rendido el actor señaló que la empresa para la que laboraba le reconoce mensualmente "un bono" por seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000), pero igualmente reiteró que carece de ingresos adicionales y su hija estudia, lo que señaló inicialmente en la solicitud de amparo en la que aclaró que su cónyuge y su hija dependen económicamente de su trabajo11.

De otro lado, el Juez constitucional tuvo la oportunidad en el curso del testimonio de interrogar con mayor rigor el actor, para indagar sobre su situación económica y la de su familia y que de ser el caso, aportara las pruebas que considerara pertinentes, pero no procedió a ello, cuando ostentaba amplias facultades en materia probatoria.

9 Ver folios 56 reverso y 63 del cuaderno de tutela. 10 Al Darecer del artículo 1425 No obstante, para esta Magistrada la situación descrita y acreditada por el actor, permite concluir que en realidad, la ausencia del pago del auxilio de incapacidad afecta su mínimo vital y de ninguna manera, la precaria suma de seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000), puede constituirse en una razón para negar el amparo constitucional y abstenerse de obligar a la accionada a cumplir con el reconocimiento del subsidio de incapacidad a Alvaro Landinez Casas. Adicionalmente, a percibir el subsidio por incapacidad laboral dada la

afectación de los derechos fundamentales en mención, considero que el actor tiene derecho a que se dilucide con prontitud su situación y pueda, si es del caso, tramitar pensión de invalidez; por lo que en tal sentido debió emitirse el fallo constitucional de segunda instancia. En los anteriores términos dejo sustentado el presente salvamento de voto, con el respeto por los demás Magistrados integrantes de la Sala.

PATRICIA RODRIGUEZ TORRES”----

Magistrada