TSDJ VVC SP - 500063187002 2018 00120 01-(31-08-2018)

@TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISiÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOEL DARío TREJOS LONDOÑO

Radicación: Procedencia:

Accionante: Accionada:

Derecho:

Decisión:

Aprobación: Fecha: 50006-31-87-002-2018-00120-01

Juzgado 2' Ejecución Penas Acacias

JOSE JOAQUIN CANO CANO

Dirección Establecimiento Carcelario y otros Salud Confirmar y adicionar Acta No j nG .......2018 1 - ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del Consorcio Fondo de Salud PPL 20171 yel Jefe oficina jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y CarcelariosUSPEC2, contra el fallo proferido el 18 de Julio de 2018, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, tuteló el derecho fundamental a la salud del señor JOSE JOAQUIN CANO CANO. 2 - HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCiÓN Manifiesta el accionante que se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de la Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacias, Meta, concretamente en el pabellón 1. Indicó que a inicios del presento año solicitó al área de Sanidad del penal, le realizara una inserción de prótesis parcial superior e inferior, en razón de que no

puede ingerir alimentos y su capacidad funcional se ha visto mermada, petición despachada desfavorablemente por la Coordinación de Sanidad del penal el 15 de mayo de 2018, mediante el oficio No. 4859, en atención a que recibió un 1 Folio 47 y ss del cuaderno de tutela. 2 Follo 52 y ss del cuaderno de tutela.Radicación: 50006-31-87-002-2018-00120-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante: JOSE JOAQUIN CANO CANO Decisión: Confirmay adicionar. comunicado por parte del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 en el cual negó la solicitud de inserción de prótesis dental, argumentando que es un tratamiento estético.

Por lo anterior, acudió a la presente acción constitucional, a fin de intentar cesar la vulneración a su derecho fundamental a la salud, y que se ordene el tratamiento dental requerido. 3 - DECISiÓN IMPUGNADA Mediante fallo de primera instancia proferido el 18 de julio de 20183, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, tuteló el derecho fundamental a la salud del señor JOSÉ JOAQuíN CANO CANO, en consecuencia, ordenó al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 Ya la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, procedieran a expedir las autorizaciones y la asignación de red de servicios, para

que se realice la valoración por rehabilitación oral para adaptación de prótesis parcial superior e inferior, y una vez cumplido con ello, haga lo propio en relación con la autorización y asignación de red de servicios para el suministro y adaptación de las prótesis que le fueron ordenadas por el odontólogo. 4 - IMPUGNACiÓN 4.1El apoderado judicial del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 impugnó el fallo, indicando que con el fin de dar cumplimiento a lo requerido dentro del fallo se generó la siguiente autorización": Autorización de servicio: CFSU 702410

Servicio: inserción, adaptación y control de prótesis dental

IPS: Odontoclínicas MR S.A.

Fecha de autorización: 10-07-2018

Vigencia: 60 días Señaló que con la autorización para la consulta con especialista, se le da cumplimiento a lo 3 Folio 29 y ss del cuaderno de tutela. 4 Folio 49 del cuaderno de tutela.

2Radicación: 50006-31-87-002-2018-00120-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia Accionante: JaSE JOAQUIN CANO CANO Decisión: Confirma y adicionar, ordenado por el despacho, razón por la cual, pide se declare el hecho superado y se archiven las diligencias. 4.2El Jefe de la oficina asesora jurídica de la USPEC impugnó el fallo de primera instancia, manifestando que sus consideraciones no fueron tenidas en cuenta, dado que en razón al factor funcional, les está prohibido garantizar los servicios

médicos de salud, indicando que a quien le corresponde efectuar todas las acciones pertinentes tendientes a disponer de la atención médica de la población privada de la libertad, es al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, al respecto, indicó que la relación existente entre la USPEC y el Consorcio, es meramente contractual, y no de subordinación, tal y como se evidencia en el contrato de fiducia mercantil No. 353 de 2015. Lo anterior, con base en el articulo 121 de la Constitución Política que indica que "Ninguna autoridad del estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la constitución y la ley", resaltando que dentro de las funciones otorgadas a la USPEC, mediante el decreto 4150 de 2011, no se encuentra estipulado la de prestar el servicio de salud. Por otro lado, señaló que la Unidad ha desplegado acciones ante el representante legal del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, tendientes a dar cumplimiento al fallo, logrando de este modo, se generen 3 autorizaciones de servicios descritas de la siguiente manera: i) CFSU6328330-042018Estudio de coloración de Biopsia, ii) CFSU648523-16-052018Cita basiamiento linfato de tiroidectomía, iii) CFSU65246221-052018Examen de colgajo compuesto a distancia en varios tiempos. Por lo anterior, solicitó se desvincula a la Unidad de Servicios Penitenciarios y

Carcelarios -USPEC de la presente acción constitucional. 5 -ANÁLISIS PARA DECIDIR Conforme a los antecedentes relatados y al contenido de la impugnación, habrá de examinarse por esta Sala, si como lo fue para el A quo, las entidades accionadas trasgreden el derecho fundamental a la salud del interno JOSÉ JOAQuíN CANO CANO, al no materializarle el servicio médico requerido para su 3Radicación: 50006-31-87-002-2018-00120-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia Accionante: JaSE JOAQUIN CANO CANO Decisión: Confirma y adicionar. padecimiento de salud oral, o si por el contrario estamos ante un hecho superado al haberse otorgado la autorización del procedimiento requerido por el actor. 5.1Debe advertirse inicialmente, que al encontrarse el actor privado de su libertad, dicha situación le imposibilita acudir por sus propios medios ante su galeno tratante cada vez que lo desee o necesite, así como también se le dificulta lograr la provisión de tratamientos que le permitan restablecer los quebrantos de salud que padece, razón por la cual resulta viable concluir, sin asomo de dudas, que su atención en este aspecto depende necesariamente de las entidades que el Estado disponga para tal finalidad, por lo que la queja del accionante requiere de la inmediata intervención del Juez Constitucional en aras de preservar derechos de raigambre fundamental, por lo que desde ya se anticipa que la

decisión impugnada será confirmada. La sentencia de la Corte Constitucional T-266 de 20135 manifiesta que "con la privación del derecho de libertad de un individuo nace una relación de especial sujeción entre el Estado y el recluso dentro de la cual surgen tanto derechos como deberes mutuos, fundamentándose por un lado, el ejercicio de la potestad punitiva y, por otro, el cumplimiento de las funciones de la pena y el respeto por los derechos de la población carcelaria"; y con el fin de hacer del acceso a la salud de esta población, una situación que esgrime y garantice los principios de Oportunidad, Eficacia, Calidad, Integralidad y Continuidad, enunciados en la sentencia T-745 de 20136; se declaró por medio de la Ley 1709 de 2014 un cambio al Sistema de Salud Penitenciario que en gran parte se regía por el Decreto 2496 de 2012, ordenando la creación del Fondo Nacional de Salud para la población privada de la libertad (FONAS-PPL) quien por medio de una Entidad Fiduciaria contratase los Prestadores de los servicios en salud a nivel nacional que garantice el derecho a la Salud de la PPL. 5.2Sobre la transición que ha tenido el tema de la prestación del servicios de salud de los internos, ya esta Sala en acciones de tutela similares a la que hoy se estudia, a manera de ejemplo en decisión del 18 agosto de 2016 dentro del radicado 2016-00249-01 (Aprobada en Acta No. 108.T) Y del 07 de septiembre

de 2016 dentro del radicado 2016-00125-01 (Aprobada en Acta No. 117.T), indicó que a raíz de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2519 del 28 de diciembre 4Radicación: 50006-31-87-002-2018-00120-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia Accionante: JOSE JOAQUIN CANO CANO Decisión: Confirma y adicionar. de 2015, devino la suscripción de contrato de fiducia mercantil No. 363 (3-140993) de 2015 entre la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, Yque de acuerdo a lafacultad otorgada al Consorcio, este a su vez celebró contrato No. 59940-001-2015 con la FIDUPREVISORA S.A. como liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "CAPRECOM" EICE en Liquidación, cuya vigencia lo fue hasta el 31 de marzo de 2016.

Posteriormente la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPECy el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, suscribieron un nuevo contrato de fiducia mercantil No. 331 del 27 de diciembre de 2016, cuyo objeto es la "Administración y pagos de los recursos dispuestos por el tideicomitente en el Fondo Nacional de Personas Privadas de la Libertad', en la que se continúa con las obligaciones y deberes que venía desarrollando las partes en relación con el

anterior contrato N" 363 de 2015. 5.3De igual modo, debe tenerse en cuenta el manual técnico administrativo para la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad", en donde se establecieron de manera detallada las obligaciones de quienes participan en la atención de salud de los reclusos, fijándose en el punto No. 7.2.1.2.3. que el responsable de sanidad del penal o en su defecto el director del mismo, serían los encargados de solicitar y gestionar ante el coordinador de la institución prestadora de los servicios de salud, la totalidad de las citas, actividades, procedimientos e intervenciones requeridas por los internos, mismas que podrían ser programadas en el departamento del Meta ante el Hospital Municipal de Acacias, el Hospital Departamental de Granada, la Clínica Martha S.A. y el Hospital Departamental de Villavicencio, entre otros", 5.4Para el caso en concreto, de acuerdo a los documentos aportados se tiene que el accionante se encontraba recibiendo atención odontológica desde el 02 de agosto del año 20179, y el 19 de abril de 201810 la odontóloga del penal, Adriana Agudelo, ordenó la remisión por rehabilitación oral para la adaptación de prótesis parcial superior e inferior. 8 Con vigencia hasta el año 2016. 9 Folio 12 del cuaderno de tutela. 10 Folio 13 reverso del cuaderno de tutela. 5Radicación: 50006-31-87-002-2018-00120-01

Proceso; Tutela de Segunda Instancia

Accionante: JOSE JOAQUIN CANO CANO Decisión: Confirma y adicionar.

Estudiada la presente actuación, la Sala no evidenció ningún requerimiento respecto del problema de salud oral del accionante por parte de la Colonia Agrícola de Mínima Seguridad al Consorcio, a fin de solicitar la autorización para dicho procedimiento, tan solo se observa que el Gerente del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, mediante oficio No. 20170970230421 del 11 de diciembre de 201711,anterior a la orden dada al actor, que data del 18 de abril de 2018, indicaba de manera general que no autorizaba el suministro de prótesis dentales, por considerarlas un procedimiento estético y/o suntuario, pero que se debía analizar cada caso en concreto; no se trataba entonces de una respuesta al caso particular del actor. Así las cosas, era deber de la Colonia Agrícola solicitar la autorización del procedimiento ordenado por la profesional en odontología el19 de abril del 2018, al no hacerlo, vulneró el derecho fundamental a la salud del interno JOSÉ JOAQuíN CANO CANO, no obstante, pese a la falta de diligencia del penal, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017, con el objeto de dar cumplimiento al fallo de primera instancia emite la autorización de servicio CFSU702410, de inserción, adaptación y control de prótesis dental en la IPS Odontoclínicas MR S.A12 En ese orden, contrario a lo señalado por el A quo, no se evidencia que, la Unidad

de Servicios Penitenciario y Carcelarios -USPEC-, entidad encargada de la contratación de los servicios médicos al interior del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacías, hubiese vulnerado los derechos fundamentales al actor, pues valoró de manera oportuna a JOSÉ JOAQUIN CANO, por el odontólogo adscrito al penal, específicamente el29 de junio de 2018. Del mismo modo, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, solo conoció del procedimiento que debía autorizar en el trámite de la presente acción, y con el fin de garantizarle los derechos al actor, pese a que la Colonia no había remitido los documentos, procedió a expedir la autorización respectiva, que involucró la orden de inserción, adaptación y control de prótesis, por lo que no es posible amparar los derechos invocados respecto a estas dos entidades, y en este sentido deberá revocarse la órdenes emitidas en el numeral primero del fallo de primera instancia frente al Consorcio y la USPEC, y confirmarse en el sentido 11 Folio 14 y ss del cuaderno de tutela. 12 Folio 49 cuaderno de tutela 6Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50006-31-87-002-2018-00120-01

Tutelade SegundaInstancia JOSE JOAQUIN CANO CANO Confirmay adicionar. de amparar el derecho fundamental a la salud de JOSÉ JOAQUIN CANO CANO respecto a la Colonia Agrícola de Acacías, y la orden emanada a esta entidad,

debiéndosele aclarar que el término para cumplirla es de cuarenta (48) horas contados a partir de la notificación del presente fallo. No obstante, han transcurrido 4 meses, sin que se materialice la adaptación de las prótesis que necesita el interno, por lo que es necesario adicionar el fallo de primera instancia, en el sentido de requerir al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 Ya la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelario, para que dentro del ámbito de sus funciones, garantice a JOSE JOAQUIN CANO CANO las citas con especialista, medicamentos, controles, seguimientos, y todo lo demás que sea considerado por el médico tratante del accionante como necesario para restablecer su salud dental. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR las órdenes emitidas al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 Y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, establecidas en el numeral primero del fallo emitido el 18 de julio de 2018 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el numeral primero del fallo impugnado, en el sentido de amparar el derecho fundamental a la salud del interno y la orden emanada a la Dirección del Establecimiento, la cual deberá

cumplirla en el término de cuarenta (48) horas contados a partir de la notificación del presente fallo, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ADICIONAR el fallo de primera instancia, en el sentido de REQUERIR al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 Y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelario, para que dentro del ámbito de sus funciones, garantice a JOSE JOAQUIN CANO CANO las citas con especialista, medicamentos, controles, seguimientos, y todo lo demás que sea considerado

7Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50006-31-87-002-2018-00120-01

Tutela de Segunda Instancia JaSE JOAQUIN CANO CANO Confirma y adicionar. por el médico tratante del accionante como necesario para restablecer su salud dental, conforme lo expuesto en la parte motiva. CUARTO. Envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNíQUESE Y CÚMPLASE \)\ -~~~~ )

J~L DARío TREJOS LONDOÑ: ~

\ Magistrado I

PATRICIA~RI~UEZ TORRES=-

Magistrada

JJ)Cj ()ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 8