TSDJ VVC SP - 500063187004 2019 00105 01-(19-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

; VILLAVICENCIO

SALA DE DECISiÓN PENAL Magistra~o Ponente: JOEL DARío TRt=JOS LONDOÑO Radicación: 50006-31-87-004-2019-00105-01

Procedencia: Juzgado 4 de Ejecución de Penas de Acacias.

Accionante: ALEJANDRO CESAR FLOREZ BELTRAN Accionada: USPECy otros Derecho: Salud y otros Decisión: Revoca parciamente,adiciona y modifica

Aprobación: Fecha:

Acta-No. O··r- ', .".t.. 1ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Directora (E) Regional Meta del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA 1, contra el fallo proferido el 22 de julio de 20192, por medio del cual el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, amparó el derecho fundamental a la salud invocado por el señor Alejandro Cesar Flórez Beltrán. 2 - HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCiÓN Manifestó el accionante que se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias, pero está afiliado a un régimen especial en salud del Servicio Médico Asistencial del Sena. Destacó que, para el mes de febrero de 2018 fue valorado por el oftalmólogo de la Clínica Ocular de Villavicencio, ante la pérdida de capacidad visual en su ojo derecho, quien le ordenó la práctica de un examen yla toma de unas fotografías;

procedimiento que no se efectuó. 1 Folio 72 y ss. del cuaderno de tutela. 2 Folio 54 y ss. del cuaderno de tutela.Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión 50006-31-87-004-2019-00105-01

Tutela de segunda instancia Alejandro Cesar Flórez Beltrán Revoca parcialmente En el mes de jUliOId~ ~018, prese~tó pr~blema.s de ~alud en la ~argan~a, .por lo que acudió al especialista en otorrinolarinqoloqla, quien le ordeno la practica de un examen que hasta la fecha tampoco se le ha efectuado. Sostuvo que, ante la tardanza en la atención médica, se acercó en el mes de diciembre de 2018 a la Coordinación de Sanidad del-Establecimiento Carcelario de Acacias, y solicitó verbalmente la asignación de las citas médicas que autorizó su seguro médico del SENA, o si no se le permitiera efectuar las llamadas a las IPS, pero le manifestaron que no habla agenda en dichas instituciones prestadoras de salud y que no le era posible permitirle efectuar llamadas por seguridad del penal. Posteriormente, en el mes de febrero de 2019 acudió al servicio de médico general del SENA, ante una ulcera gástrica avanzada que padece, y se le ordenó medicamentos que deben ser ingeridos diariamente, pero a la fecha no han sido autorizados, ni entregados. Bajo lo expuesto, solicitó se amparen sus derechos fundamentales a la salud y dignidad humana •.como consecuencia, se le ordene al área de sanidad del

establecimiento, agendar y trasladarlo a las citas programadas. 3 - DECISiÓN IMPUGNADA En fallo del 22 de julio de 20193, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, tuteló el derecho fundamental a la salud del actor, en consecuencia, ordenó al Agente Especial Interventor del Hospital Departamental de Villavicencio, procediera dentro del término de cuarenta (48) horas contadas a partir de la fecha de notificación del fallo, a agendar el procedimiento denominado nasolaringoscopia al accionante, indicando la fecha y hora, que debía informar dentro del mismo término a la dirección del referido penal yal despacho. Al Servicio Médico Asistencial SENA, dentro del mismo término autorizar la valoración por retinologia, en una IPS que cuente con contrato vigente, y requirió al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias, adelantar el proceso administrativo necesario para que se ejecuten las remisiones en las fecha y horas programadas. 3 Folio 54 y ss del cuaderno de tutela. 2Radicación: 50006-31-87-004-2019-00105-01

Proceso: Tutela de segunda instancia

Accionante: Alejandro Cesar Flórez Beltrán Decisión Revoca parcialmente POrúltimo, desvin~uló de la presente acción de tutela a la Fiduprevisora, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, Fondo de Atención en SaludI

; PPL 2019 Ya la D~rección del Establecimiento Penitenciario de Acacias.

4 - IMPUGNACiÓN La Directora Reqional Meta del SENA4, mencionó que el A quo erró al suponerI que el SENA no había autorizado la orden médica para la atención con la especialidad retinología. Precisó que la orden médica' para la especialidad de retinología fue expedida en la cita con oftalmología del 27 de septiembre de 2018, pero solo 7 meses después, el establecimiento carcelario solicitó su autorización sin enviar la historia clínica que soportara la atención médica requerida, sin embargo, el SENA decide autorizar el servicio de especialista de retina, a través de la orden No. 970 del 21 de mayo de 2019, pero adviertió allNPEC que la misma sería entregada, una vez aportara la documentación requerida, que nunca fue allegada. Adujo, que en virtud del fallo de primera instancia, el SENA le solicita a la Clínica de Cirugía Ocular, agendar la cita con retinología, quien la programa para el 14 de agosto de 2019 a las 5:00 P.M., labor que advierte le correspondía al establecimiento carcelario. Agregó que el 21 de mayo de 2019 trascribió nuevamente orden médica para el examen de nasolaringoscopia, en razón a que ya había vencido el término para agendar la cita en el Hospital Departamental de Villavicencio, afirmación corroborada por ellNPEC en la contestación de la acción de tutela, por lo que es la entidad vinculada la que debe agendar el procedimiento, como bien lo ordenó el A quo. Destacó que han transcurrido más de 3 meses desde que se formuló la entrega

de 5 medicamentos para la ulcera gástrica que padece el accionante, la que no fue autorizada por el médico del SENA por falta de contratación con una entidad prestadora del servicio de salud, por lo que se agendó una nueva consulta para el 31 de julio de la presente anualidad a las 9:00 A.m., la cual fue comunicada al dragoneante Fernández del INPEC, para que asistiera con el actor. 4 Folio 36reverso del cuaderno original de tutela. 3Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión 50006-31-87-004-2019-00105-01

Tutela de segunda instancia Alejandro Cesar Flórez Beltrán Revoca parcialmente Por lo anterior, so icitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar declarar improcedente' la ~cción o negar el amparo deprecado por carencia actual del objeto por hecho superado.I 5 -ANÁLISIS PARA DECIDIR Corresponde a la.Saladeterminar, si existe carencia actual de objeto por hecho superado, al haber el Servicio Médico Asistencial SENA ~gendado la cita de Retinologia y la orden medica de nasolaringoscopia. 5.1Debe advertirse inicialmente, que al encontrarse el actor privado de su libertad, dicha situación le imposibilita acudir por sus propios medios ante su galeno tratante cada vez que lo desee o necesite, así como también se le dificulta lograr la provisión de tratamientos que le permitan restablecer los quebrantos de salud que padece, razón por la cual resulta viable concluir, sin asomo de dudas,

que su atención en este aspecto depende necesariamente de las entidades que el Estado disponga para tal finalidad, por lo que la queja del actor requiere de la inmediata intervención del Juez Constitucional en aras de preservar derechos de raigambre fundamental, por lo que desde ya se anticipa que ladecisión impugnada será confirmada. La sentencia de la Corte Constitucional T-266 de 2013 manifiesta que "con la privación del derecho de libertad de un individuo nace una relación de especial sujeción entre el Estado y el recluso dentro de la cual surgen tanto derechos como deberes mutuos, fundamentándose por un lado, el ejercicio de la potestad punitiva y, por otro, el cumplimiento de las funciones de la pena y el respeto por los derechos de la población carcelaria"; y con el fin de hacer del acceso a la salud de esta población, una situación que esgrime y garantice los principios de Oportunidad, Eficacia, Calidad, Integralidad y Continuidad, enunciados en la sentencia T-745 de 2013; se declaró por medio de la Ley 1709 de 2014 un cambio al Sistema de Salud Penitenciario que en gran parte se regía por el Decreto 2496 de 2012, ordenando la creación del Fondo Nacional de Salud para la población privada de la libertad (FONAS-PPL) quien por medio de una entidad fiduciaria contratase los Prestadores de los servicios en salud a nivel nacional que garantice el derecho a la Salud de la PPL. 4Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión 50006-31-87-004-2019-00105-01

Tutela de segunda instancia Alejandro Cesar Flórez Beltrán Revoca parcialmente Sin embargo, si I actor se encuentra afiliado a un régimen contributivo o un régimen exceptua o, se le permite conservar dicha afiliación, así lo establece el parágrafo 10, artíc lo 2° Decreto 1141 de 2009 modificado por el Decreto 2777 de 2010, que dispone: "la población reclusa que se encuentre afiliada al Régimen Contributivo o a regímenes exceptuados conservarásuafiliación,siempreycuandocontinúe cumpliendo cén las condiciones de dicha afiliación, y, por lotanto, las EPS del Régimen Contributi'voy las entidades aseguradoras en los regímenes exceptuados serán las responsables de la prestación de los servicios de salud y el pago de los mismos, en función del plan de beneficios correspondiente. Para la prestación de los servicios de salud se deberá coordinar con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC lo relacionado con la seguridad de los internos. Los servicios del plan de beneficios que llegaren a prestarse a la población reclusa afiliada al Régimen Contributivo o regímenes exceptuados por parte de la EPS-S de naturaleza publícadel ordennacionala laque se refiereel presentedecreto, se recobrarán a la entidad del Régimen Contributivo o régimen exceptuado a la que se encuentre afiliado el recluso, para lo cual se podrán suscribir convenios que establezcan las condiciones pasa la prestación de estos servicios así como sus cobros."

Ahora bien, a través del Decreto 4150 de 2011 se crea la Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelarios -USPEC-, entidad especializada que tiene por objeto gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario .:....INPEC5. Por consiguiente, el INPEC junto con la USPEC expiden el Manual Técnico Administrativo para la Prestación del Servicio de Salud PPL, que tiene como objetivo definir los lineamientos generales para la atención integral e integrada en salud y la prevención de la enfermedad de la población privada de la libertad a 5 Decreto 4150 de 2011, artículo 5° 7. Promover. negociar, celebrar, administrar y hacer seguimiento a contratos de asociaciones público-privadas o de concesión. o cualquier tipo de contrato que se suscriba que tengan por objeto la construcción, rehabilitación. mantenimiento, operación y prestación de servicios asociados á la infraestructura carcelaria y penitenciaria.

8. Realizar, directamente o contratar con terceros, las funciones de supervisión, interventorías, auditorías y en general. el seguimiento a la ejecución de los contratos de concesión y de las alianzas público-privadas, o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba.

5Radicación:

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Tutela de segunda instancia Alejandro Cesar Flórez Beltrán Revoca parcialmente cargodeIINPEC, +,cualdefine que la Redde Prestaciónde Servicio de Salud,es el conjunto articulado de prestadores de servicios de salud y/o profesionales contratados, que trabajan de manera organizada y coordinada en un proceso de integración funcional orientado por los principios de complementariedad, subsidiariedad Y los lineamientos del proceso de referencia y contrarreferencia que busca garantizar la calidad de la atención en salud intramuraly extramural, ofreciendouna respuestaadecuadaa lasnecesidadesde la población en. condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el usode los recursos.( Negritas por la Sala) Manual que también determina que la referencia y contrarreferencia, es un conjuntode procesos,procedimientosyactividadestécnicasyadministrativas que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación de servicios. Lareferenciaeselenvíodepacientesoelementosdeayudadiagnóstica porparte de un prestador de servicios de salud a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, dé respuesta a las necesidades de salud. La contrarreferencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia, da al prestador que remitió. Del mismo modo, dicho documento establece que se debe contratar una IPS de manera intramural, quienes son losencargados de recibiry custodiar las historias

clínicas de los internos" y articular conjuntamente con ellNPEC y la red externa de prestadores de servicios de salud, los procedimientos de referencia y contra referencia establecidos", debe recordarse que la contratación está a cargo de la Unidadde Servicios Penitenciariosy Carcelarios-USPEC-. En ese orden, si el interno se encuentra afiliado en salud a un régimen exceptuado, en la prestación de su servicio de salud no solo intervienen la EPS, sino de manera conjunta el Establecimiento Penitenciario y Carcelario y la USPEC. 6 Numeral 7.2.1 Manual Administrativo para la Prestación de Servicio de Salud 7 Numeral 7.2.1.1.1 ibídem 6Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión 50006-31-87-004~2019-00105-01

Tutela de segunda instancia Alejandro Cesar Flórez Beltrán Revoca parcialmente i 5.2En el presente caso, el actor recibe atención médica por el régimen especial de la entidad Servi~io Nacional de Aprendizaje -SENA-8, y su inconformismo está ; dirigido a tres ateccíones que presenta en su salud, por lo que esta Sala analizará cada una de ellas. 5.2.1Afectación ¡visual. De acuerdo a la información obtenida en el traslado de la tutela por parte de la Clínica de Cirugía Ocular, el 3 de julio de 2018 al actor se le ordenó la práctica de una angiografía fluoresceinica bilateral, y el 27 de septiembre de 2018 fue valorado por la oftalmóloga con los resultados de los exámenes, fecha la cual le

ordenan valoración y concepto por retina, dado que presenta lesiones hipoetdas parafoveal en ambos ojos. En el trámite de impugnación, el Director General del SENA informó que solo 7 meses después de la orden emanada por la oftalmóloqa, el INPEC solicita la autorización del procedimiento, sin remitir la historia clínica del interno, documento indispensable para su expedición, sin embargo, autorizan el procedimiento pero se le informa al centro carcelario que una vez alleguen la historia clínica le entregaran dicho documento, labor está última que en el trámite constitucional no demostró la USPECni el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacías haber efectuado, lo que conllevó a la vulneración del derecho fundamental a la salud del actor. No obstante, en el trámite de segunda instancia, se informó por parte del SENA que se programó cita con la especialidad de retinologia para el 14 de agosto de 2019 a las 5:00 P.M., por lo que se requirió? al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacías, para que informaran si ya se había efectuado, sin obtener respuesta. 5.2.2Afectación en el cuello. El 4 de julio de 2018, el actor es valorado por medicina general quien le ordena valoración por otorrinolarinqoloqia'", atención que recibe el13 de agosto de 2018 en el Hospital Departamental de Villavicencio, quien le diagnostica lesión de sitios 8 Folio 26 reverso y ss. del cuaderno de tutela de primera instancia. 9 Folio 4 cuaderno Tribunal.

10 Folio 40 reverso del cuaderno de tutela de primera instancia. 7Radicación: 50006-31-87-004-2019-00105-01

Proceso: Tutela de segunda instancia

Accionante: Alejandro Cesar Flórez Beltrán Decisión Revoca parcialmente continuos del labJo de la cavidad bucal de laringe y le ordena la práctica del procedimiento na~0IaringOSCOPia11; Ahora, según lo informado por el SENA la orden médica le fue entregada por el Establecimiento para su autorización el 3 de septiembre de 20181~, siendo autorizada el mismo día13,sin que se procediera a programar la cita con el Hospital Departamental de Villavicencio, IPS asignada, es decir, que no se realizó el trámite de referencia que 'le correspondía al Establecimiento Penitenciario y Carcelario y a la USPEC, lo que conllevó a que la autorización feneciera y el SENA emitiera una nueva autorización el 31 de mayo de 201914, pero del mismo modo no se demostró si ya fue programada la cita. 5.2.3-Afectación. digestiva.

De acuerdo a lo Informado por el Sena", el 4 de marzo de 2019 el actor fue, valorado por el médico general, quien le ordenó cinco (5) medicamentos, los cuales no fueron autorizados, en razón a que no tenían contrato con una IPS, por que le sugirió a la paciente y a su acompañante acercarse dentro de los 8 días siguientes autorizar o asumir el costo de medicamentos y solicitar el reembolso; sin embargo, a lafecha han transcurrido tres meses, por lo que requiere una nueva

valoración para reformular los medicamentos siendo programada para el 31 de julio de 2019. Con la finalidad, de establecer si el actor asistió a la cita programada el31 de julio de 2019, se requirió al Establecimiento, sin obtener respuesta. 5.3Es claro con todo lo anterior, que asistió razón al A quo al amparar el derecho fundamental a la salud, pues hasta lafecha de proyección de la presente decisión, no se demostró que el actor hubiese sido valorado por la especialidad de retinoloqía, como tampoco, la práctica del procedimiento nasolaringoscopia, ni la valoración por medicina general que reformularía los medicamentos ordenados hace 3 meses, sin embargo, como se esbozó en párrafos anteriores, en dicha vulneración intervino no solamente el SENA, al no termer contrato vigente con una IPS que entregara las medicinas, sino también la USPEC y el Establecimiento 11 Folio 27 del cuaderno de tutela de primera instancia. 12 Folio 72 reverso del cuaderno de tutela de primera instancia. 13 Folio 27 reverso del cuaderno de tutela de primera instancia. 14 Folio 36 del cuaderno de tutela de primera instancia. 15 Folio 73 y ss. del cuaderno de tutela de primera instancia. 8Radicación: 50006-31-87-004-2019-00105-01

Proceso: Tutela de segunda instancia Accionante: Alejandro Cesar Flórez Beltrán ¡ Decisión Revoca parcialmente Penitenciario ycJrcelario de Acacias, al no realizar en debida forma el trámite de

referencia para I~ práctica del procedimiento nasolarongoscopia, y la valoración con el especiallsta en retinologia, lo que conlleva a que se revoque parcialmente I el numeral séptimo, en el sentido de no desvincular a la Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelarios y al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias. Además, se modificaran y adicionaran los numerales segundo, tercero y cuarto del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- -y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias, para que de manera mancomunada ydentro del ámbito de sus competencias, en término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente decisión, materialicen las citas con especialista en retinologia y medicina general, y se practique del procedimiento nasolaringoscopia. Adicionalmente, ante la tardanza en que han incurrido las entidades accionadas, es necesario adicionar el fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAy al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias, dentro del ámbito de sus funciones, garanticen a ALEJANDRO CESAR FLÓREZ BELTRÁN, las citas con medicina general, especialista, medicamentos, controles, seguimientos y todo lo necesario, según lo ordenen los médicos tratantes, hasta

restablecer su salud frente a las afecciones que dieron lugar al presente amparo constitucional, y, se confirmará en lo demás el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicen,cio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral séptimo de la parte resolutiva de la providencia del 22 de julio de 2019 por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, en el sentido, de NO DESVINCULAR a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios-USPECy al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias, por las razones señaladas en la parte motiva de la presente decisión. 9Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión 50006-31-87-004-2019-00105-01

Tutela de segunda instancia Alejandro Cesar Flórez Beltrán Revoca parcialmente

I I SEGUNDO: MOO,FICAR yADICIONAR los numerales segundo, tercero ycuarto del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje -sENA-, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-I y el Establecirnierjto Penitenciario y Carcelario de Acacias, para que de manera mancomunada y dentro del ámbito de sus competencias, en término de cuarentav ' y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente decisión,

materialicen las citas con especialista en retinologia y medicina general, y se , practique del procedimiento nasolaringoscopia.

TERCERO: ADIC~ONAR el fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USP~Cyel Establecimiento Penitenciario yCarcelario de Acacias, dentro del ámbito de sus funciones, garanticen a ALEJANDRO CESAR FLÓREZ BELTRÁN, las citas con medicina general, especialista, medicamentos, controles, seguimientos y todo lo necesario, según lo ordenen los médicos tratantes, hasta restablecer su salud frente a las afecciones que dieron lugar al presente amparo constituciona 1.

CUARTO: Confirmar en lo demás el fallo de primera instancia.

QUINTO: Enviese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifiquese y Cúmplase,

unDALCIBíADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado ~~ r===PATRICIA RODRíGUEZ TORRES Magistrada 10