TSDJ VVC SP - 500066000558 2015 00952-(26-06-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Apelación: Aprobado:

Fecha: Decisión: Lectura: 50006 60 00 558 2015 00952 01.

Juzgado Penal del Circuito de Acacías. Jair Varón Ramírez y otro. Hurto calificado y agravado y otro. Sentencia con preacuerdo. Acta N° 085. 26 de junio de 2019. Confirma. o9 JUL2019

l. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la 'sentencia condenatoria proferida el once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Penal del Circuito de Acacías - Meta, en la que condenó a Jair Varón Ramírez y Luis Fernando Moyano Pachón, por la conducta punible de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

11. HECHOS.

Según la sentencia condenatorta-, los hechos que dieron origen a la presente actuación tuvieron ocurrencia en la noche del veintidós (22) de noviembre de dos mil quince (2015), cuando varios sujetos encapuchados ingresaron a la finca "La Alegría" ubicada en la vereda Fresco Valle del municipio de

I Folio 105 Yss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 500066000558201500952 O/.

Procesado: .Iair Varón Ramirezy otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: ' C'onfirma.

Acacías - Meta, amordazaron a los habitantes y se apoderaron de un millón ochocientos mil pesos ($1' 800.000) en efectivo, una hidrolavadora, dos guadañas, una balanza electrónica, una motosierra, un hierro para marcar ganado y quince (15) gallinas, elementos avaluados en cinco millones de pesos ($5' 000.000); quienes huyeron en una camioneta roja de estacas. Alertadas las autoridades, iniciaron la búsqueda del vehículo yl ala altura del río Acaciítas, en la vía que conduce a la vereda Rancho Grande, interceptaron un automotor que coincidía con las características descritas y al registrarlo encontraron los elementos hurtados, razón por la que fueron capturados los dos sujetos que allí se encontraban y puestos a disposición de la autoridad competente, quienes fueron identificados como Jair Varón Ramírez y Luis Fernando Moyano Pachón.

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que el velntltrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015), en audiencia realizada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Acacías en función de Control de Garantías, fue legalizada las capturas en flagrancia de Jair Varón Ramírez y Luis

Fernando Moyano Pachón, a quienes la Fiscalía imputó el delito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones previsto en los artículos 240 inciso segundo, 241 numeral 102 y 365 numerales 4 y 53 del Código Penal; cargos que no aceptó. Así mismo, por solicitud del ente acusador, a los procesados se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión". 1 Hurto calificado por la violencia sobre las personas yagravado por la coparticipación criminal. 3 Porte de armas de fuego con las circunstancias de uso de máscaras que dificulten la identidad y lacoparticipación criminal. 4 Folio 108 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 2Radicado: 5000660 (JO558 20/500952 O/.

Procesado: Jair Varón Ramire: y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma.

El veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016), la Fiscalía presentó escrito de acusación>, actuación que correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Acacías. Posteriormente, el veinticinco (25) de enero de dosmil dieciséis (2016), la Fiscalía radicó acta de preacuerdo en la que los implicados aceptaron los cargos atribuidos, a cambio de que se eliminaran las circunstancias

señaladas en los numerales 4 y 5 del artículo 365 del Código Penal; además determinaron la viabilidad de conceder la atenuante punitiva que contempla el artículo 269 ibídem, toda vez que las víctimas fueron indemnizadas integralmente y dejaron a criterio del Juzgador la sanción a imponer". En audiencia del once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado de conocimiento aprobó el acuerdo suscrito e impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, oportunidad en la que el ente acusador manifestó que en el caso no concurrían circunstancias de mayor punibilidad. Por su parte, el representante del Ministerio Público sostuvo que la pena más grave era la del punible de hurto calificado y agravado, la que debía reducirse por la indemnización integral y aumentarla hasta en otro tanto por el delito atentatorio de la seguridad pública y agregó que no era procedente conceder subrogado penal alguno, pues uno de los punibles atribuidos se encontraba excluido de beneficios por el artículo 68A del Código Penal. La defensa indicó respecto de Moyano Pachón que carecía de antecedentes penales, ostentaba arraigo familiar, social y comercial en el municipio de El Dorado - Meta, era padre de dos menores de edad, uno de los cuales sufría de epilepsia e impetró reconocer el descuento máximo por la reparación integral a las víctimas. 5 Folio I y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento (,Folio 8 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.

3Radicado: 50006600055820/500952 O/.

Procesado: Jair Varón Ramire:y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma.

Así mismo, frente a Varón Ramírez peticionó la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia, pues sus hijos estaban bajo su custodia y cuidado exclusivo,_ pues sus familiares carecían de recursos económicos para hacerse carqo/,

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Penal del Circuito de Acacías consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en contra de Jair Varón Ramírez y Luis Fernando Moyano Pachón por el delito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o rnunlclones'', Los punibles en mención y la responsabilidad de los procesados los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Hscalla? y la aceptación de los cargos, vía preacuerdo. Para efectuar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que el delito de hurto calificado y agravado tipificado en el inciso segundo del artículo 240 y numeral 10 del artículo 241 del Código Penal, contemplaba sanción que oscilaba de doce (12) a veintiocho (28) años. De otra parte, frente al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de

armas de fuego, accesorios, partes o munición que contempla el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, sin las circunstancias previstas en los numeral 4 y 5 del artículo aludido, suprimidas vía preacuerdo, adujo que establecía pena de nueve (9) a doce (12) años de prisión. 7 Folio 126 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 8 Folio 105 Yss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 9 Informe de policía de captura en flagrancia, actas de derechos de los capturados, actas de incautación, fijación fotográfica, formato único de noticia criminal, cadena de custodio y entrega definitiva de los elementos hurtados a su propietario, entrevistas, entre otros. 4Radicado: 50006600055820/500952 O/.

Procesado: Jair Varón Ramire: y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado)' otro.

Decisión: Confirma.

Con los anteriores guarismos, determinó que la sanción más grave era la del delito atentatorio del patrimonio económico y la disminuyó los extremos punitivos por la atenuante del artículo 269 del Código Penal a treinta y seis (36) meses y ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión. Seguidamente determinó los cuartos de movilidad 10 y adujo que como en el caso no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, se ubicaría en el cuarto mínimo y fijó la sanción en cincuenta y dos (52) meses y quince (15)

días de prisión, la que aumentó en sesenta (60) meses por el concurso con el delito atentatorio de la seguridad pública, para imponer finalmente ciento doce (112) meses y quince (15) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual. Fundamentó la anterior pena en la modalidad y gravedad de la conducta, toda vez que irrumpieron en forma violenta con los rostros encubiertos en un inmueble rural con amenazas y armas de fuego y amordazaron por cerca de dos (2) horas a las víctimas para lograr hurtar sus pertenencias, lo que demostraba la "solvencia para delinquir y la preparación"; además del daño causado y el peligro generado con el porte de las armas de fuego. En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria señaló que resultaban improcedentes, en cuanto la pena impuesta excedía los cuatro (4) años de prisión que contempla el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 y la sanción prevista en la norma para el delito base, superaba el término de ocho (8) años previsto en el artículo 388 del mismo estatuto penal, modificado por el artículo 29 ibídem. De otra parte, frente a la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia de Moyano Pachón y Varón Ramírez sostuvo que no se acreditó que tuviesen tal calidad y menos, que las madres de los menores estuvieran en imposibilidad de velar por su cuidado.

io Cuarto mínimo de 36 a 69 meses; primer cuarto medio de 69 a 102 meses; segundo cuarto medio de 102 a 135 meses; cuarto máximo de 135 a 168 meses de prisión. 5Radicado: 50006600055820/500952 O/.

Procesado: Jair Varón Ramire: y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma.

v. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el defensor de los procesados interpuso el recurso de apelación y cuestionó la pena impuesta, además de la negativa de conceder la prisión domiciliaria a sus prohíjados-". Adujo que el Juzgador debió partir de la sanción que contempla el inciso segundo del artículo 239 del Código Penal, esto es, de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión, en razón a que el monto de lo hurtado no superó los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que contempla dicha norma y, a partir de allí, reconocer la atenuante que contempla el artículo 269 ibídem por la reparación integral. Así mismo, de la confusa sustentación se abstrae que cuestiona el aumento del mínimo de la pena para el delito atentatorio del patrimonio económico, pues "no queda claro" la razón por la que la sanción quedó en cincuenta y dos (52) meses y quince (15) de prisión. De otra parte, refirió que solicitó la pnsion domiciliaria a favor de Luis

Fernando Moyano Pachón con fundamento en el artículo 388 del Código Penal y no en su condición de padre cabeza de familia y agregó que, a pesar de que el delito de hurto calificado se encuentra excluido de beneficios por parte del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constttuclonal'? ha precisado que dicha prohibición es aplicable cuando el procesado tiene antecedentes dentro de los cinco (5) años anteriores. Adujo, frente a Jair Varón Ramírez que cumplía las condiciones para ser catalogado como padre cabeza de familia, con fundamento en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y la Ley 750 de 2002, lo que trató de comprobar mediante las declaraciones extrajudiciales y certificaciones de buena 11 Folio 130 y 131 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. Record 1:00 y ss. de la audiencia del II de abril de 2016. 12 No indicó a que jurisprudencia hacía referencia. 6Radicado: 50006600055820/500952 O/.

Procesado: Jair Varón Ramlre: y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado)' otro.

Decisión: Confirma. conducta, pero el a quo no permitió el traslado de dichos elementos materiales probatorios, lo que vulneró los derechos fundamentales de la defensa.

Reiteró que su defendido es padre cabeza de familia, pues sus hijos menores de edad dependen económica y exclusivamente de aquel y los demás familiares como tíos, hermanos y abuelos carecían de recursos para velar

por su cuidado, razón por la que se encontraban abandonados. C;onbase en lo anterior solicitó partir de la pena mínima para el delito contra el patrimonio económico y aumentar hasta en doce (12) meses por el concurso con el punible atentatorio de la seguridad pública. La Fiscalía como no recurrente solicitó no modificar la sentencia impugnada, pues el artículo 68A del Código Penal excluye de beneficios el delito de hurto calificado y"agravado"13. Por último, el representante del Ministerio Público impetró confirmar la decisión ·apelada, dado que la negativa de conceder la prisión domiciliaria a los procesados se debe a que no cumplen con los requisitos que contemplan el artículo 38B del Código Penal y la Ley 750 de 200214.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio emitido el once (11) de 13 Folio 130 y 131 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. Record 22:20 y ss. de la audiencia del I1de abril de 2016. 14 Folio 130 y 131 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. Record 24:25 y ss. de la audiencia del.I I de abril de 2016. 7Radicado: 50006600055820/500952 O/.

Procesado: Jair Varón Ramire: y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma. abril de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Penal del Circuito de

Acacías.

2. Del caso concreto.

En el presente caso, el defensor de Jair Varón Ramírez y Luis Fernando Moyana Pachón solicitó revocar parcialmente el fallo impugnado y en su lugar, reducir la pena impuesta y conceder la prisión domiciliaria. Como son varias las pretensiones, la Sala las abordará de forma separada. 2.1. De la dosificación punitiva. Inicialmente, el defensor sostuvo que la pena a imponer por el delito' atentatorio del patrimonio económico era la señalada en el inciso segundo del artículo 239 del Código Penal, toda vez que el monto de lo hurtado no superó los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que establece la norma en cita. Para dilucidar la cuestión planteada, se tiene que en la formulación de imputación, el escrito de acusación y el acta de preacuerdo->, la Fiscalía atrlbuvó a los implicados el delito de hurto calificado tipificado en el inciso segundo del artículo 240 del Código Penal, dada la violencia contra las personas, agravado por el numeral 10 del artículo 241 ibídem, en razón a la coparticipación criminal, conducta que contempla pena de doce (12) a veintiocho (28) años de prisión. Ahora bien, el inciso segundo del artículo 239 de la Ley 599 de 2000, establece sanción de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando el

valor de lo hurtado no sea superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y se proceda por hurto simple; situación diferente al presente caso, pues el delito atribuido a los procesados fue el de hurto 15 Folio I y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 8Radicado: 50006 60 (JO558 20/5 O(J952O/.

Procesado: .fair Varón Ramire: yo/ro.

Delito: Hurto calificado y agravado)' otro.

Decisión: Confirma. calificado y agravado y por ende, no es aplicable el artículo en cita como lo solicita el recu rrente.

Ahora bien, el impugnante cuestiona igualmente la pena impuesta, al considerar que el Juzgador debió partir del mínimo de la sanción para el delito de hurto calificado y agravado e incrementarla en doce (12) meses por el concurso con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones. Para dilucidar lo relativo a la inconformidad con la sanción impuesta, inicialmente debe señalarse que en este evento como se procede por un concurso de conductas punibles y en ese orden, debe partirse de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal-". Respecto a la forma de dosificar la pena cuando media concurso de conductas punibles, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado!": "Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles,

que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave.

Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave". 16 "Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas". 17 Sentencia del 16 de abril de 2008, radicado 25.304.

9Radicado: 50006600055820/500952 O/.

Procesado: Jair Varón Ramire: y 011'0.

Delito: Hurto calificado y agravado y 011'0.

Decisión: Confirma.

De manera que, cuando se trata de la comisión de varias conductas punibles se debe determinar la pena más grave para cada delito, proceso que

requiere individualizar la sanción como si se procediera por la comisión de un solo ilícito y, una vez fijada, se incrementa en razón de los demás delitos, sin que dicho quantum pueda superar el doble de la suma que se fijó por el delito base. A continuación, se acude a lo establecido en el artículo 61, inciso tercero del Código Penal que señala que fijado el cuarto punitivo en el que se ubica la sanción, el Juzgador debe tener en consideración la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto. Por último, sobre la facultad del Juez de no partir del mínimo legalmente establecido, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que deben analizarse los criterios anteriormente señalados y luego de tal ponderación, establecer si es dable o no, aplicar el mínimo previsto en la ley18. Al respecto, del estudio del proceso de dosificación punitiva se advierte que el Juzgador partió inicialmente de la sanción prevista para el delito de hurto calificado y agravado tipificado, en el inciso segundo del artículo 240 y numeral 10 del artículo 241 del Código Penal, esto es, de doce (12) a veintiocho (28) años. Después, adujo que la pena para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o munición que contempla

el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 oscilaba de nueve (9) a doce (12) años de prisión; por lo que determinó que la sanción más grave era la del punible atentatorio del patrimonio económico. 18 Sentencia de 8 de junio de 2006. Radicado 24.375. 10Radicado: 500066000558201500952 Ol.

Procesado: Jair Varón Ramire: J'otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma.

Seguidamente, disminuyó los límites punitivos del delito de hurto calificado y agravado a treinta y seis (36) y ciento sesenta y ocho (168) meses, con fundamento en el artículo 269 del Código Penal, dado que repararon integralmente a la víctima; determinó los cuartos de movíltdad'? y como en el caso no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto mínimo y fijó la pena en cincuenta y dos (52) meses y quince (15) días, la que aumentó en sesenta (60) meses por el concurso con el punible atentatorio de la seguridad pública, para imponer finalmente ciento doce (112) meses y quince (15) días de prisión a los implicados. Para incrementar del mínimo la sanción, el a quo adujo que los acusados irrumpieron en una vivienda rural de forma violenta, con el uso de armas, amenazas y rostros ocultos y amordazaron a sus habitantes por

aproximadamente dos (2) horas, con el objetivo de hurtar dinero en efectivo y los elementos que allí se encontraban, lo que evidenciaba el grado de planeación de la actividad crírntnal-". Así mismo, del texto de la sentencia que de acuerdo con jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justlcla-", puede tenerse en consideración a efecto de la dosificación punitiva, el Juzgador sostuvo que era necesaria la pena, pues los procesados representaban peligro para la comunidad y requerían ser resocializados, lo que deducía por la forma como perpetraron las conductas. Con el anterior recuento, advierte la Sala que efectivamente el proceso de dosificación fue erróneo pues, la atenuante punitiva por la reparación a la víctima que contempla el artículo 269 del Código Penal, al ser una circunstancia postdelictual no afectaba los límites punitivos, dado que se aplica luego de individualizar la pena y opera como descuento de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. 19 Cuarto mínimo de 36 a 69 meses; primer cuarto medio de 69 a 102 meses; segundo cuarto medio de 102 a 135 meses; cuarto máximo de 135 a 168 meses de prisión. 20 Folio 119 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 11 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 25 de agosto de 20 IO,radicado 33458, en la que señala que los aspectos relacionados con la tasación punitiva en segunda instancia pueden estar contenidos en el texto integral de la sentencia. '

IIRadicado: 50006600055820/500952 O/.

Procesado: Jair Varón Ramlre: y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma.

En tales circunstancias, esta Corporación efectuara la tasación punitiva correspondiente. El delito de hurto calificado y agravado señalado en precedencia tiene sanción entre doce (12) a veintiocho (28) años y como en el caso no fueron atribuidas circunstancias de mayor punibilidad, la pena se ubicará en el primer cuarto que va de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión.\ Ahora bien, en consonancia con los argumentos expuestos por el a quo para aumentar la sanción del mínimo contenidos en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, esto es, la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad y función de la pena que requerían los procesados, se partirá proporcionalmente del guarismo de catorce (14) años de prístón-". De otra parte, el a quo reconoció la circunstancia postdelictual que establece el artículo 269 del Código Penal, toda vez que los elementos hurtados fueron recuperados y existió reparacíón-", por lo que los procesados se hacen merecedores de la reducción de la pena de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Para determinar el porcentaje de descuento de la sanción, se tiene que la teleología del artículo 269 de la Ley 599 de 2000, se orienta a hacer menos nocivos los efectos de la conducta punible; de manera que, una mayor

prontitud en la reparación implica correlativamente más rebaja punitiva. En ese orden; es el factor temporal el que incide en la rebaja que contempla el artículo 269 del Código Penal, esto es, si la indemnización fue oportuna o tardía. Al respecto, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicla-". 22 Al momento de individualizar la pena el a quo por este delito, impuso 52.5 meses de prisión, que equivale a la mitad del primer cuarto que oscila de 36 a 69 meses de prisión. lJ Folio 127 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 24 Sentencia del 26 de junio de 2013, Radicado 40.234. 12Radicado: 50006 60 0055820/500952 O/.

Procesado: Jair Varón Ramirezy otro.

Delito: Hurto calificado y agravadoy otro.

Decisión: Confirma. "Pero lo que si le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización y de quién surgió la voluntad de hacerlo, pues no es lo mismo que se restablezcan los derechos de la víctima a último momento, permitiendo que padezca la consecuencias del delito y las vicisitudes de un proceso penal por un extenso periodo, como tampoco que el esfuerzo para resarcir no

hubiese sido realizado por el acusado, sino por un tercero (así sea un partícipe en el delito)". En el presente caso, a efecto de establecer la rebaja punitiva, debe tenerse en cuenta que según la víctima, la reparación se produjo el cuatro (4) de abril de dos mil dieciséis (2016)25, es decir, cuatro (4) meses después de la realización del hurto>: lo que implica que el restablecimiento del derecho de la afectada no fue inmediato, de manera que la rebaja de la pena aplicable al caso será de la mitad y en consecuencia, la sanción por el delito de hurto calificado sería de siete (7) años de prisión. Ahora bien, respecto del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o munición, el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, contempla sanción que oscila entre nueve (9) y doce (12) años de prisión, por lo que, al no existir circunstancias de mayor punibilidad, la pena se ubicaría en el cuarto mínimo que va de nueve (9) años a nueve (9) años y nueve (9) meses de prisión. Con los anteriores guarismos, se advierte que la pena más grave sería la del delito atentatorio de la seguridad pública y por el concurso con el delito contra el patrimonio económico, se debería incrementar hasta en otro tanto la sanción imponible, que partiría de nueve (9) años de prisión. 15 Record 21:00 de la audiencia del 11de abri 1de 2016.

162 de enero de 2014. 13Radicado: 50006600055820/500952 ot.

Procesado: Jair Varón Ramlrez yo/ro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma.

No obstante, en razón de la prohibición de reforma en disfavor del apelante único contenida en el artículo 30 de la Constitución Política, no hay lugar a aplicar los anteriores guarismos para incrementar la pena. Ahora bien, en el caso, el Juzgador individualizó la pena por el delito de hurto calificado y agravado en cincuenta y dos (52) meses y quince (15) días y aumentó en sesenta (60) meses por el concurso con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; lo que debe interpretarse en el sentido que consideró como más grave este último delito e impuso sesenta (60) meses de prisión que aumentó en cincuenta y dos (52) meses y quince (15) días por el concurso con el punible atentatorio del patrimonio económico, -se insiste-, con trasgresión del mínimo legalmente establecido de nueve (9) años de prisión; razón por la que esta Sala no modificará la sanción impuesta de ciento doce (112) meses y quince (15) días de prisión. 2.2. De la prisión domiciliaria. De otra parte, el defensor impetró la concesión de la prisión domiciliaria que contempla el artículo 38B del Código Penal a Luis Fernando Moyano Pachón.

El artículo 38B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, vigente para la fecha de los hechos, establece como requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria: i). Que la pena mínima prevista para el delito por el que se procede sea de ocho (8) años o menos; ii). Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 del 2000 y, iii). Se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado. En ese orden, no se cumple el primer presupuesto, pues Moyanoa Pachón aceptó vía preacuerdo los cargos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cuyas pena mínimas son de doce (12) y nieve (9) años, respectivamente. 14Radicado: 50006600055820/500952 O/.

Procesado: Jair Varón Ramire: y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma.

Además, el punible de hurto calificado, se encuentra incluido en el inciso segundo del artículo 68A del Códiqo Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, por lo que no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge innecesario ahondar en el requisito relativo a las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado; por lo que se confirmará, en este aspecto, la sentencia impugnada.

2.3. De la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de famllla, De otra parte, la inconformidad del recurrente se circunscribe a que el~ procesado Jair Varón Ramírez es padre cabeza de hogar, razón por la que solicitó revocar parcialmente la sentencia condenatoria y en su lugar, se le otorgue la prisión domiciliaria. La nociónjurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 200827• Por su parte, el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, en concordancia con el numeral 5 del artículo 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, contemplan la posibilidad para la mujer cabeza de familia - medida que se extiende al padre cabeza de familia - de purgar la pena privativa de libertad en su lugar de residencia, en aquellos casos en el que el grupo familiar se encuentra exclusivamente a su cargo, siempre que de la valoración de varios aspectos tales como el desempeño personal, laboral y social, los antecedentes, la naturaleza del delito, las finalidades de la