TSDJ VVC SP - 5000660005582016 00956 01-(09-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

– SALA DE DECISIÓN PENAL No. 1 – Villavicencio, nueve (09) de junio de dos mil veintiuno (2021).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defen sa de Álvaro Benhur Giraldo Benítez en contra de la sentencia condenatoria proferida el trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio.

II. HECHOS.

Fueron resumidos en la sentencia condenatoria así:

«El 3 de noviembre de 2016, siendo las 22:00 horas, en momentos en que los policiales PT. Edwin Peinado Ramírez y PT. Javier Hernando Villada Guerrero adscritos a la Policía Nacional – Dirección de Tránsito, realizaban puesto de prevención vial, a la altura del Kilóme tro 54+450 metros peaje OCOA jurisdicción del municipio de Acacías (Meta), le hacen el Pare al vehículo tipo camión, color blanco – rojo marca DFAC-DONG-FENG, modelo 2013, placas SXC 808 que se movilizaba en sentido Villavicencio – Acacías, conducido por e l señor ÁLVARO BENHUR GIRALDO BENÍTEZ identificado con la C.C. No. 86.080.957, al efectuar una requisa a la carga se halla oculto debajo de unas tapas de alcantarilla unos costales tapados con cobijas

Magistrada Ponente: Yenny Patricia García Otálora

Radicación: Procedencia:

Motivo de alzada:

se halla oculto debajo de unas tapas de alcantarilla unos costales tapados con cobijas

Magistrada Ponente: Yenny Patricia García Otálora

Radicación: Procedencia:

Motivo de alzada: Procesado: Delito: 50006-60-00-558-2016-00956-01

Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio Preacuerdo Álvaro Benhur Giraldo Benítez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión de la Sala: Confirma

Aprobado: Lectura: Acta No. 230 /2021

Veinticuatro (24) de junio de 2021 (10:00 a.m.)Radicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

Procesado: Álvaro Benhur Giraldo Benítez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

2 y lonas que ocultaban (10) pimpinas de 15 galones cada uno, en cuyo interior, se encontró una sustancia liquida incolora de olor fuerte con características típica similares del ácido sulfúrico, al preguntarle al conductor sobre la documentación que amparara la carga señaló no poseer, refiriendo que le pagaron por ese viaje desde la ciudad de Bogotá con destino a San José, siendo cargado en una bodega, por lo que se da captura al conductor, se le materializa sus derechos, y tanto él como el vehículo y la carga son puestos a disposición de la fisaclía para su judicialización.

La sustancia es sometida a las pruebas de identificación preliminar homologada –

se da captura al conductor, se le materializa sus derechos, y tanto él como el vehículo y la carga son puestos a disposición de la fisaclía para su judicialización.

La sustancia es sometida a las pruebas de identificación preliminar homologada – PIPHarrojando como resultado positivo preliminar para ácido sulfurico, en cantidad total de ciento cincuenta (150) galones equivalentes a quinientos sesenta y siete como setenta y cinco (567,75) litros, de las cuales se tomaron muestras para laboratorio especializado.»

III. ANTECEDENTES.

El cuatro (4) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Acacías - Meta, tras la legalización de incautación y captura, la Fiscalía formuló imputación en contra de Álvaro Benhur Giraldo Benítez, como autor responsable del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, del artículo 382 del código penal, verbo rector transportar, cargo que no fue aceptado por el citado ciudadano1. En esa oportunidad le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria.

El catorce (14) diciembre de dos mil dieciséis (2016) la Fiscalía radicó acta de preacuerdo suscrita con Álvaro Benhur Giraldo Benítez, en la que el encartado aceptaba el cargo imputado a cambio que le fuera degradada su conducta de autor a cómplice2. En dicho documento se pactó la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y respecto a la multa se dejó en libertad al juez para que la dosifique.

autor a cómplice2. En dicho documento se pactó la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y respecto a la multa se dejó en libertad al juez para que la dosifique.

La actuación fue repartida al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio3, estrado que el veinte (20) de diciembre siguiente, asume el conocimiento de las diligencias y convoca a audiencia de verificación de

1 Fl. 4 a 5 C.O. Preliminares 2 Fl. 2 a 6 C.O. Primera instancia 3 Fl. 7 C.O. Primera instanciaRadicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

Procesado: Álvaro Benhur Giraldo Benítez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

3 preacuerdo para el veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017) , calenda en la que el Juzgado de Conocimiento, imparte aprobación al preacuerdo y dispuso el traslado previsto en el artículo 447 del código de procedimiento penal4.

El trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio profiere sentencia condenatoria5.

El cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado de Conocimiento le concedió a Álvaro Benhur Giraldo Benítez la libertad condicional6.

IV. SENTENCIA APELADA.

El trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Segundo Penal

le concedió a Álvaro Benhur Giraldo Benítez la libertad condicional6.

IV. SENTENCIA APELADA.

El trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio 7 , conforme los elementos materiales probatorios y evidencia física, sostuvo que se estableció la tipicidad del comportamiento investigado y la responsabilidad de Álvaro Benhur Giraldo Benítez en el mismo.

Conforme a los términos del preacuerdo le impuso al procesado cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Finalmente, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, así como la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por cuanto no se acreditaron los presupuestos exigidos por la Ley 750 de 2002.

V. APELACIÓN.

4 Fl. 21 a 22 C.O. Primera instancia 5 Fl. 49 a 64 C.O. Primera instancia 6 Fl. 176 C.O. Primera instancia 7 Fl. 49 a 64 C.O. Primera instanciaRadicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

Procesado: Álvaro Benhur Giraldo Benítez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

4 La defensa de Álvaro Benhur Giraldo Benítez, interpone recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria, por cuanto no se encuentra conforme

Decisión: Confirma

4 La defensa de Álvaro Benhur Giraldo Benítez, interpone recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria, por cuanto no se encuentra conforme con la negativa de los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, la prisión domiciliaria y el reconocimiento de su representado como padre cabeza de familia.

Refiere que, es sabido que los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad consagrados en la ley penal sustancial tales como la suspensión de la pena, la prisión domiciliaria y la libertad condicional, sufren algunas prohibiciones en su otorgamiento respecto de algunos delitos, pero que ello solo ocurre en el procedimiento normal u ordinario, no cuando se trata de terminaciones anticipadas o preacuerdos, por lo que en este asunto no operaban.

Y respecto a la condición de padre cabeza de familia de su representado, que fue negada por el a quo, refirió que el que se diga que los miembros de la familia pueden proteger a los hijos del sentenciado es un criterio subjetivo porque no existen pruebas de que ellos tengan esa capacidad.

Anexa varias decisiones de este Tribunal que solicita se analicen y se apliquen por igualdad a su representado8.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio el trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

interpuesto contra el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio el trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

6.2. Del caso en concreto.

8 Fl. 69 a 72 C.O. Primera InstanciaRadicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

Procesado: Álvaro Benhur Giraldo Benítez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

5 La defensa de Álvaro Benhur Giraldo Benítez cuestiona el fallo impugnado por dos razones puntuales, la primera relativa a la negativa de los sustitutivos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y prisión domiciliaria y la segunda por el no reconocimiento de la prisión domiciliaria a favor de su representado en razón a su condición de padre cabeza de familia, tópicos que abordará la Sala de manera independiente.

Respecto al cuestionamiento efectuado por la defensa en torno al reconocimiento de los subrogados penales, desde ya anuncia la Sala que el fallo impugnado será objeto de confirmación integral, por cuanto, como lo indicó el a quo media expresa prohibición legal para su concesión, sin que los aspectos destacados por la defensa tengan la capacidad para inaplicar u na ley que no admite interpretación diferente a la que se ofreció en el fallo recurrido.

El artículo 63 del código penal prevé los presupuestos que se exigen para el reconocimiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, así:

El artículo 63 del código penal prevé los presupuestos que se exigen para el reconocimiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, así:

«La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 , el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo».

Por su parte, el artículo 38B del código penal prevé los presupuestos que se exigen para el reconocimiento de la prisión domiciliaria, así: «Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000».Radicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

Procesado: Álvaro Benhur Giraldo Benítez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

6 De la lectura de dicha s normas se extrae sin dubitación alguna la objetiva

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

6 De la lectura de dicha s normas se extrae sin dubitación alguna la objetiva prohibición, que dada su claridad y precisión impide que consideraciones de orden subjetivo, como las esbozadas por la defensa en su recurso, conduzcan a otorgar a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión AP3358-2015, radicado 46031 del diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015), expuso:

«Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso”, tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011).»

Postura reiterada, entre otras providencias, en la AP3616-2019, radicado 52160

corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011).»

Postura reiterada, entre otras providencias, en la AP3616-2019, radicado 52160 del veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en la que se precisó lo siguiente:

«Respecto del segundo inciso, si bien en un comienzo se presentó debate sobre si era aplicable a personas reincidentes o a las sentenciadas por primera vez, la Sala de Casación Penal de la Corte en pacífica jurisprudencia ha venido señalando que está destinado a quienes son condenados por primera vez por los delitos dolosos allí relacionados.9

El anterior criterio se sustentó en: (i) el análisis gramatical sobre la alocución “hayan sido” contenida al inicio del inciso en la frase “Tampoco quienes hayan sido condenados” , que determinó que se trata de un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también prospectiva, (ii) el criterio lógico que determinó que una interpretación retrospectiva tornaría repetitiva la exclusión y a establecida en el inciso primero, por lo que resultaría inútil la modificación incorporada a este artículo por el legislador a través de las leyes 1474 y 1453 de 2011 y (iii) el sentido teleológico de la norma orientado a fortalecer los mecanismos judici ales de lucha contra determinados comportamientos criminales que lesionan gravemente a la sociedad, mediante la exclusión de beneficios y subrogados penales.»

orientado a fortalecer los mecanismos judici ales de lucha contra determinados comportamientos criminales que lesionan gravemente a la sociedad, mediante la exclusión de beneficios y subrogados penales.»

9 CSJ. AP3358-2015, radicado 46031, SP11235-2015, radicado 45927 y SP 4498-16, radicado 44718Radicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

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7 Así pues, resulta claro que si el comportamiento por el que se sanciona al condenado se encuentra incluido en el artículo 68A del código penal, devienen improcedentes los subrogados penales previstos en los artículo s 63 y 38B ibídem.

En este asunto, Álvaro Giraldo Benítez fue condenado por el punible de tráfico de sustancias para el procesa miento de narcóticos , comportamiento que se encuentra enlistado en la norma aludida10, con la prohibición analizada, por lo que insi stimos, no procedía en su caso los beneficios solicitados, como lo resolvió el a quo.

En manera alguna le asiste razón a l impugnante al considerar que estas prohibiciones aplican exclusivamente en el procedimiento ordinario y que en las terminaciones anticipadas o anormales de los procesos estas desaparecen , pues como ya se indicó, la norma es clara y ninguna distinción reali za en su aplicación, menos con la particular y acomodada visión del abogado. Por lo que se insiste la decisión impugnada en este punto será confirmada.

pues como ya se indicó, la norma es clara y ninguna distinción reali za en su aplicación, menos con la particular y acomodada visión del abogado. Por lo que se insiste la decisión impugnada en este punto será confirmada.

Ahora, e n cuanto a la aplicación del principio a la igualdad aludido por la defensa respecto de algunas decisiones de este Tribunal , de las que no analizó ni desarrolló un argumento preciso con respecto al caso en concreto , debe destacar la Sala que las decisiones judiciales que se tomen en otros procesos, así provengan de una ruptura, en manera alguna resultan vinculantes para esta Corporación, como al parecer lo entiende la defensa, no solo porque los jueces en sus decisiones solo están sujetos al imperio de la ley, sino por cuanto no resulta dable forzar a un jue z - singular o plural - a decidir en los mismos términos que e n asuntos similares o idénticos. S imilitud que se insiste, en el caso en concreto se quedó huérfana de sustento argumentativo.

Sobre el punto, la Corte Constitucional en sentencia T-321 de 1998, señaló:

«No es posible exigirle a un juez autónomo e independiente, que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo. No se puede alegar vulneración del derecho a la

10 Delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones.Radicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

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8

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8 igualdad, si dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, fallan en form a diversa casos iguales sometidos a su consideración, pues, en esta situación, prima la autonomía del juez. Lo único que es exigible, en estos casos, es que la providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho. Por tanto, dos funcionarios situados en el mismo vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares pueden tener concepciones disímiles, hecho que se reflejará en las respectivas decisiones».

Finalmente, en lo que respecta al segundo objeto de reproche, esto es, la negativa a la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, encuentra el Tribunal que también acertó el a quo al negar dicha prebenda judicial, como quiera que Álvaro Benhur Gira ldo Benítez no ostenta la condición de padre cabeza de familia a voces de la Ley 750 de dos mil dos (2002).

El artículo 1º de normatividad en mención, recoge la prisión domiciliaria a favor de la madre cabeza de familia en los siguientes términos:

«Artículo 1º. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el Juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el Juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o las personas a s u cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos».

La condición de madre o padre cabeza de familia, en términos de la Ley 1232 de dos mil ocho (2008), se predica de aquella mujer u hombre que siendo soltera (o) o casada (o), «ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar ».

Énfasis nuestro.Radicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

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Decisión: Confirma

9

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9 En este asunto, si bien el sentenciado logró acreditar que es padre de A.A.G.M., D.F.G.B. y C.A.G.P., dicha condición no es suficiente para lograr el beneficio pretendido, pues como ya se vió, ha establecido el legislador como requisito indispensable la deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, aspecto que no se probó en este caso.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en decisión SP4945 -2019, del trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) radicado 53863, consideró:

«Lo anterior sin perder de vista lo expuesto por la representante del Ministerio Público en el senti do de que no se avizora que el procesado esté exclusivamente a cargo de sus hijos, pues la madre de estos también tiene la obligación de velar por su manutención y cuidado. Este aspecto en particular ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, entre otras, en la sentencia SU-388 de 2005, que fue invocada por el demandante para sustentar su pretensión. En esa oportunidad, la Corte Constitucional dejó sentado que

[n]o toda mujer11 puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o

condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia susta ncial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolon gada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.

Además, no puede perderse de vista que el trabajo do méstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social.12 En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso e conómico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia.» Negrillas fuera de texto.

11 Por las razones expuestas a lo largo de este fallo de casación, estos argumentos son enteramente predicables del hombre que alegue la calidad de padre cabeza de familia.

familia.» Negrillas fuera de texto.

11 Por las razones expuestas a lo largo de este fallo de casación, estos argumentos son enteramente predicables del hombre que alegue la calidad de padre cabeza de familia. 12 Cfr. Sentencia T-494 de 1992, MP. Ciro Angarita Barón.Radicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

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Decisión: Confirma

10 Postura que reiteró recientemente, en la decisión SP342-2020, radicado 52283, del doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020), al sostener:

«En efecto, no se acreditó la ausencia permanente o abandono por parte de la progenitora o demás parientes del único hijo menor de edad del sentenciado Franco Uribe, siendo este un presupuesto indispensable para acceder al otorgamiento de la prisión domiciliaria, en tanto el beneficio fue diseñado con un propósito de protección de los intereses de los niños que puedan quedar en estado de vulnerabilidad manifiesta cuando la única persona que les provee sustento económico y afectivo es privada de su libertad.»

Sobre la exigencia referida a la ausencia sustancial de otro miembro del grupo familiar, el recurrente hace interpretaciones a su acomodo, pues pretende que el juzgador acredite que los familiares del menor A.F.G.B. no cuentan con la capacidad para aten derlo, cuando esta es la labor del solicitante y ello no se probó para acceder al beneficio.

De las declaraciones extrajuicio y el informe de visita social realizado por la

capacidad para aten derlo, cuando esta es la labor del solicitante y ello no se probó para acceder al beneficio.

De las declaraciones extrajuicio y el informe de visita social realizado por la trabajadora social Rosa Mery Jerez del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se logra extraer que el hogar del penado está compuesto por éste, su compañera sentimental Suany Yidied Leiva, de treinta y dos (32) años de edad y el menor D.F.G.B. y como dinámica familiar se reporta: «familia recompuesta por línea paterna, sin la existencia de hijos con la nueva pareja, pero la señora Suany, apoya a su compañero en las necesidades que se presentan con sus hijos».

De este modo, es claro que de los elementos de juicio aportados, no es posible extraer la condición de padre cabeza de familia del enjuiciado.

A esta conclusión se arriba teniendo en cuenta que, conforme lo expuso el juez de primera instancia, según la información suministrada, el menor hijo del condenado se encuentran bajo el cuidado y protección de su compañera sentimental, además cuenta con el apoyo de su progenitora, quien tiene la obligación legal y constitucional de velar por su cuidado, respecto de quien no se acreditó que estuviera en imposibilidad de hacerlo ; por lo que no se puedeRadicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

Procesado: Álvaro Benhur Giraldo Benítez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

11 inferir que l a integridad del menor se encuentre en riesgo o que se evidencie alguna situación de abandono o desprotección.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

11 inferir que l a integridad del menor se encuentre en riesgo o que se evidencie alguna situación de abandono o desprotección.

Así pues, los argumentos esgrimidos por el recurrente no alcanzan a derruir los fundamentos que soportaron la decisión impugnada, pues como ya se indicó, para efectos de alcanzar el beneficio deprecado se requiere el cumplimiento de los presupuestos de orden legal previstos por el legislador y en este asunto no se acreditaron, al advertirse la presencia y apoyo de miembros del grupo familiar del menor que de manera conjunta le pueden prestar la protección y cuidado que requiere.

Si bien no se desconoce el derecho que tiene este menor de permanecer al lado de su progenitor y la afectación que eventualmente puede generar su ausencia, la separación no es una situación atribuible a la administración de justicia sino al propio padre, quien decidió contrariar el orden legal infringiendo la ley penal, lo que condujo a la imposición de la pena.

Destaca la Sala, que los derechos de los niños de prevalencia en nuestro sistema jurídico, no se pueden usar como un argumento genérico para obtener beneficios penales si n o se cumplen los presupuestos que el legislador tuvo a bien considerar, lo que, se insiste, en este asunto no se logró, pues no se acreditó un estado de riesgo, abandono o desprotección del menor al contar con el apoyo y cuidado de miembros del núcleo familiar de aquel.

En ese orden de ideas, no está llamada a prosperar la solicitud deprecada en torno a la sustitución de la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria

y cuidado de miembros del núcleo familiar de aquel.

En ese orden de ideas, no está llamada a prosperar la solicitud deprecada en torno a la sustitución de la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria como padre cabeza de familia de Álvaro Benhur Giraldo Benítez, razón por la cual la decisión objeto de alzada será confirmada en su integridad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Primera de Decisión Penal, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”.Radicado: 50006 60 00 558 2016 00956 01

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Decisión: Confirma

12

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia apelada.

Segundo. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

Notifíquese y cúmplase

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada

Aclaro voto

JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Magistrado