TSDJ VVC SP - 5000660005582019 0111901-(16-08-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL 4

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Radicado: 50006 60 00 558 2019 01119 01

Acta No. 116

Villavicencio, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022)

ASUNTO

Se resuelve sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el auto de septiembre 23 de 20201 mediante el cual el Juez Penal del Circuito de Acacias (Meta) negó la preclusión de la investigación adelantada contra Jaime José Mora Mendoza por el delito d e tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

Conforme al escrito de acusación2, e stos ocurren sobre la 1:05 de la mañana del 19 de noviembre de 2019 en la calle 16 con carrera 18 del barrio Cooperativo del municipio de Acacías (Meta) cuando funcionarios de la Policía Nacional sorprendieron a Jaime José Mora Mendoza portando una bolsa plástica tipo ziploc contenti va de una sustancia vegetal verdosa de olor y características similares a la marihuana y cinco bolsas más en cuyo interior había una sustancia pulverulenta de

1 El expediente digital fue remitido al despacho a través del correo institucional el 14 de abril de 2021, no obstante, fue necesario requerir el envío del audio contentivo de la audiencia de preclusión, mismo que fue allegado hasta el 10 de junio de los corrientes. 2 Expediente digital carpeta de primera instancia - acusación. Archivo denom inado “9EscritoAcusación.pdf”Interlocutorio 2ª instancia

mismo que fue allegado hasta el 10 de junio de los corrientes. 2 Expediente digital carpeta de primera instancia - acusación. Archivo denom inado “9EscritoAcusación.pdf”Interlocutorio 2ª instancia RUN. 50006 60 00 558 2019 01119 01 Porte de estupefacientes. 2 características semejantes al clorhidrato de cocaína. Sometidas las sustancias incautadas a la prueba PIPH se constató que correspondían a cannabis y cocaína con un peso neto de 23.69 y 1.52 gramos respectivamente.

ACTUACIÒN PROCESAL

1. En audiencia celebrada el 20 de noviembre de 20193 ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Acacias - Meta, la Fiscalía le imputó a Jaime José Mora Mendoza el delito de tráfico, fabricación o porte de estupe facientes previsto en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal. El procesado no aceptó los cargos y fue cobijado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su domicilio.

2. El 2 de diciembre de 2019 se radicó el escrito de acusa ción4 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Acacías , ante el cual, el 23 de septiembre de 2020, la delegada fiscal invocó la preclusión de la investigación con fundamento en las causales 1

(imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal) y 3 (inexistencia del hecho investigado) del artículo 332 de la Ley 906 de 2.0045.

2.1. Después de hacer un recuento de la situación fáctica y procesal,

(imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal) y 3 (inexistencia del hecho investigado) del artículo 332 de la Ley 906 de 2.0045.

2.1. Después de hacer un recuento de la situación fáctica y procesal, señaló que el procesado era “consumidor” de sustancias estupefacientes, aspecto respecto del cual había dado cuenta el médico Iván Santiago Acula Cortés, galeno quien mediante informe No,

3 Expediente digital carpeta de primera instancia acusación -1. Garantías. Archivo digital denominado “4ActaDeAudienciaPreliminar.pdf” 4 Expediente digital carpeta de primera instancia - acusación. Archivo denominado “9EscritoAcusación.pdf” 5 A partir del récord. 00:14:00Interlocutorio 2ª instancia RUN. 50006 60 00 558 2019 01119 01 Porte de estupefacientes. 3 892000264002642019 del 19 de noviembre de 2019 había referido lo manifestado por el examinado durante su valoración médica.

Agregó que no ex istía “seguimiento al acusado, informes de policía judicial, videos, fotografías, ni elemento de prueba algun o, capaz de acreditar que este en efecto, era un expendedor de la misma, además de que la cantidad incautada era “ínfima” y se acompasaba con su manifestación de ser consumidor, por lo que “resultaba equivocada cualquier acusación del punible”.

Añadió en consecuencia, que no existía mérito para acusar, motivo por el cual, peticionó la preclusión de la investigación.

manifestación de ser consumidor, por lo que “resultaba equivocada cualquier acusación del punible”.

Añadió en consecuencia, que no existía mérito para acusar, motivo por el cual, peticionó la preclusión de la investigación.

2.2. El defensor coadyuvó el p edimento de la Fiscalía 6. Indicó que su prohijado era “una víctima más del narcotráfico”, pues era “adicto” y ello no lo convertía en un delincuente.

Expuso que, en la actualidad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la condición de consumidor de una persona determinaba la atipicidad del comportamiento punible , y, además, que era obligación de la Fiscalía probar que las sustancias incautadas tenían como destino la venta. C itó como soporte de su fundamento la sentencia Rad. 543 71 de 2020 de la Corte Suprema de Justicia.

Agregó que, en buena hora, la Fiscalía “saneaba el proceso” pues no contaba con elementos materiales probatorios para acreditar que el estupefaciente incautado a su defendido tenía como fin su distribución o venta.

6 A partir del récord 00:40:40Interlocutorio 2ª instancia RUN. 50006 60 00 558 2019 01119 01 Porte de estupefacientes. 4 Peticionó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta , con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 del Estatuto Procedimental Penal y ordenar la libertad inmediata e incondicional de su representado.

EL AUTO APELADO

con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 del Estatuto Procedimental Penal y ordenar la libertad inmediata e incondicional de su representado.

EL AUTO APELADO

En aut o de la misma fecha 7, el A quo negó la petición de preclusión invocada. Expuso que la delegada fiscal no había allegado elementos materiales de prueba suficientes para acreditar que, en efecto, el procesado era consumidor de marihuana y se había limitado a anunciar la existencia de un informe suscrito por un médico que nunca incorporó.

Agregó que el juez de garantías en su momento consideró viable la privación de la libertad del ciudadano extranjero, hecho que, en su sentir, derivó de la inferencia de que la sustancia tenía como fin la distribución o la venta y no el autoconsumo, máxime cuando siempre se argumento que Jaime José Mora Mendoza era adicto al canabis y no se justificó la razón por la cual el día de su aprehensión portaba cocaína, debidamente dosificada.

Indicó que de la simple lectura del escrito de acusación se observa ba que a la fecha no se habían allegado los resultados de por lo menos tres informes de policía judicial, los cuales, eventualmente podrían absolver los cuestionamientos relaci onados con el destino de la sustancia incautada al procesado.

7 Expediente digital carpeta de primera instancia preclusión audiencia de preclusión Record. 54:55.Interlocutorio 2ª instancia RUN. 50006 60 00 558 2019 01119 01 Porte de estupefacientes. 5

DEL RECURSO DE APELACIÓN

RUN. 50006 60 00 558 2019 01119 01 Porte de estupefacientes. 5

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Defensor apeló la decisión8. Indicó que al tratarse de una captura en flagrancia los elementos que se recaudaban eran los aportados por el primer respondiente y sol o a partir de ellos se podía determinar si el aprehendido era o no consumidor.

Agregó que la oportunidad de la Fiscalía para investigar ya había fenecido y, por tanto, no podía acceder a otros medios probatorios a efectos de soportar que la sustancia que portaba su prohijado el día de la captura tenia como fin su expendio.

Añadió que pretender mantener el curso de la actuación pese a la carencia de elementos materiales de prueba y evidencia física capaz de probar siquiera la tipicidad de la conducta ejecu ta por el señor Mora Mendoza era sumamente grave pues este estaba privado de la libertad, por cuenta de una actuación de la que resultaría absuelto.

Insistió en que, en el caso, la conducta típica desplegada por el imputado no se ajustaba a la descripció n típica del artículo 376 del Código Penal, motivo por el cual, debía decretarse la preclusión por atipicidad.

LOS NO RECURRENTES

La Fiscalía como no recurrente9. Peticionó revocar el auto apelado para en su lugar decretar la preclusión de la investigaci ón. Admitió que erró al invocar la causal 3º del canon 332 y no la 4ª; sin embargo, ello no desdibujaba la atipicidad del comportamiento punible ni la inexistencia

al invocar la causal 3º del canon 332 y no la 4ª; sin embargo, ello no desdibujaba la atipicidad del comportamiento punible ni la inexistencia

8 Expediente digital carpeta de primera instancia preclusión audiencia de preclusión Record. 1:18:17. 9 Expediente digital carpeta de primera instancia preclusión audiencia de preclusión Record. 1:31:46.Interlocutorio 2ª instancia RUN. 50006 60 00 558 2019 01119 01 Porte de estupefacientes. 6 de elementos materiales probatorios capaces de acreditar que la sustancia tenia como fin su comercialización.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones contra los autos proferidos por los Jueces Penales del Circuito de este Distri to Judicial.

La competencia de este Tribunal, opera en virtud del principio de limitación inherente a los medios de impugnación, siendo restringido a los aspectos impugnados y a los que inescindiblemente le estén vinculados.

2. De la preclusión.

En efecto, el legislador estableció la posibilidad de que la Fiscalía solicite la preclusión ante el juez de conocimiento, cuando se presenten las causales establecidas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que son: (i) imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, (ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, (iii) inexistencia del hecho investigado, (iv) atipicidad de la conducta, (v) ausencia de intervención del imputado en el hecho

acción penal, (ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, (iii) inexistencia del hecho investigado, (iv) atipicidad de la conducta, (v) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, (vi) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y, (vii) vencimiento de los términos máximos previstos en el inciso segundo del artículo 294 del C.P.P; además, amplió la posibilidad de ser solicitada por parte del Ministerio Público y la Defensa,Interlocutorio 2ª instancia RUN. 50006 60 00 558 2019 01119 01 Porte de estupefacientes. 7 durante el juzgamiento cuando se configuren las causales 1 o 310.

A su turno, la Corte Constitucional en Sentencia C - 920 de 2007 11 precisó:

“El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de pr eclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) dur ante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal.

La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el

siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal.

La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª) de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados p ara formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa”.

Conforme a lo anterior ha de entenderse que la fase de investigación en la que solo se habilita a la fiscalía para solicitar preclusión por cualquiera de las 7 causales, termina con la pre sentación del escrito de acusación. Así mismo, que “el juzgamiento” al que refiere el parágrafo del artículo 332 del C. de P. P., (Fase en la que se restringen las causales, pero se habilita al defensor y al ministerio público), comienza con la presentació n del escrito de acusación. Así las cosas, por disposición legal, en la etapa de juzgamiento únicamente se puede presentar solicitud de preclusión cuando se presente la ocurrencia de las causales 1 y 312.

10 Artículos 331 y 332 CPP 11 Mediante la cual se declaró EXEQUIBLE la expresión “contempladas en los numerales 1° y 3°”, contenida en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 12 (…) 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. (…) 3. Inexistencia del hecho investigadoInterlocutorio 2ª instancia RUN. 50006 60 00 558 2019 01119 01 Porte de estupefacientes.

hecho investigadoInterlocutorio 2ª instancia RUN. 50006 60 00 558 2019 01119 01 Porte de estupefacientes. 8

3. Caso concreto.

La Fiscalía, después de radicar el escrito y una vez convocada la audiencia de acusación –acto procesal con el que inicia la etapa de juzgamiento-, peticionó la preclusión de la investigación con fundamento en las causales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2.004; pedimento que fu e coadyuvado por el Defensor, quien , no obstante, invocó la causal 4ª ibídem, esto es, “ atipicidad del hecho investigado”.

El A quo negó la solicitud de preclusión al considerar que no se había acreditado la calidad de consumidor del procesado, decisión que fue recurrida por la defensa, quien insistió en la configuración de la causal 4ª de preclusión y precisó que, al haber finalizado la oportunidad de la Fiscalía para investigar, ningún elemento nuevo podía incorporarse a efectos de demostrar que, su pro hijado en realidad era expendedor y no adicto a las sustancias estupefacientes.

El parágrafo del citado artículo 332, consagra textualmente:

“Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1o. y 3o, el fiscal el Minist erio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. (negrilla del Tribunal).

Es decir, en la etapa de juzgamiento, la solicitud de preclusión se restringe a la ocurrencia y demostración de las causales 1ª y

podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. (negrilla del Tribunal).

Es decir, en la etapa de juzgamiento, la solicitud de preclusión se restringe a la ocurrencia y demostración de las causales 1ª y 3ª, por tanto, en el sub examine la petición de la defensa no se encuadra en este precepto al señalar como causal la 4ª del artículo 332 del Código de procedimiento penal.Interlocutorio 2ª instancia RUN. 50006 60 00 558 2019 01119 01 Porte de estupefacientes. 9 En este orden de ideas, como la defensa en su argumento insiste en la causal cuarta, la cual es co adyubada por la fiscalía, y como se señaló su invocación no resulta pertinente en esta fase procesal, la Sala confirmará la decisión, pues, finalmente el recurso no se funda en las causales que posibilitan su postulación cuando el proceso está en la fase de juzgamiento.

En razón de lo expuesto, la Sala Penal 4 del Tribunal Superior de l Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE:

Primero. Confirmar el auto por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase. –

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada

LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA

Magistrado