TSDJ VVC SP - 500066105640 2010 80630 01-(28-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL - 4

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Radicado: 50006 61 05 640 2010 80630 01

Acta No. 076

Villavicencio, 28 de mayo de 2021

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de mayo 13 de 2013, mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio , condenó a HÉCTOR DISNEY GONZALEZ CALDERÓN por el delito de “actos sexuales abusivos con menor de catorce años”1.

HECHOS

Ocurren durante el año 2010 , al interior de la vivienda localizada en la carrera 14 No. 26-15 del barrio Guaratara del municipio de Acacías (Meta), cuando HÉCTOR DISNEY GONZALEZ CALDERÓN ejecutó diversos tocamientos erótico-sexuales, particularmente en las partes íntimas (vagina y cola) de la menor P.A.H.F. , quien para ese momento, tenía 9 años de edad2. El acusado quien era el novio de la mamá de la víctima 3,

1 Se decide con prioridad en virtud al riesgo de prescripción. 2 Se omite el nombre de la víctima con fundamento en lo previsto en los artículos 33 y 47 -8 de la Ley 1098 de 2006 3 Johana Paola Fernández AgudeloSentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

1098 de 2006 3 Johana Paola Fernández AgudeloSentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

Acusado: Héctor Disney González Calderón

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aprovechaba los momentos en que estaba a solas con la menor, para rozar su pene sobre la vagina y el ano de la niña hasta que eyaculaba.

El último evento sucedió el viernes 27 de agosto de 2010 en horas de la noche, oportunidad en la que HÉCTOR DISNEY GO NZALEZ CALDERÓN realizó el comportamiento delictivo en presencia de la hermana menor de la ofendida 4 quien tan solo contaba con 2 años de edad. El domingo siguiente, la niña narró lo sucedido a su abuela materna5 persona que ese mismo día acudió a la SIJIN e instauró la denuncia respectiva.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia celebrada el 1 de junio de 2011 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Acacías (Meta) la Fiscalía imputó a HÉCTOR DISNEY GONZALEZ CALDERÓN el delito de “actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo” previsto en el artículo 209 del Código Penal. El imputado no aceptó los cargos y no fue cobijado con medida de aseguramiento 6. Contra ésta última decisión la Fiscalía interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Juez Penal del Circuito de Acacías (Meta) mediante proveído del 17 de junio de 2011 en el que confirmó el auto de primera instancia7.

Fiscalía interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Juez Penal del Circuito de Acacías (Meta) mediante proveído del 17 de junio de 2011 en el que confirmó el auto de primera instancia7.

2. El 24 de junio de 2011 la Fiscalía presentó escrito de acusación8 en los mismos términos de la imputación, el cual correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Acacías, cuyo titular mediante auto del 13 de julio siguiente se declaró impedido para conocer la actuación con fundamento en lo previsto en el numeral 13 del artículo 56 del Código Penal y ordenó remitir

4 N.V. V. 5 Leonor Agudelo Rodríguez. 6 Acta de audiencia visible a folios 3 a 6 del cuaderno principal. 7 Visible a folios 7 a 12 del cuaderno principal. 8 Fls. 13 y s.s. del c. del juzgado.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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el expediente al Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de Villavicencio para el trámite correspondiente9.

El proceso fue sometido a reparto y asignado al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio10, despacho que llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 4 de octubre de 201111 y el día 7 de marzo de 201212, se realizó la audiencia preparatoria en la que el Juez de Conocimiento se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes, quienes a su vez, acordaron estipulaciones13.

201212, se realizó la audiencia preparatoria en la que el Juez de Conocimiento se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes, quienes a su vez, acordaron estipulaciones13.

3. Durante las sesiones del 7 de junio14, 8 de agosto15, 2616 de septiembre y 5 de diciembre de 2012 17, se llevó a cabo el juicio oral, en el que la Fiscalía18 y la Defensa 19 plantearon sus teorías del caso, tras lo cual se incorporaron las estipulaciones probatorias mencionadas en la audiencia preparatoria20.

Como pruebas de la Fiscalía se recibió declaración a las siguientes personas: la señora Leonor Agudelo Rodríguez (denunciante y abuela materna, de la menor ofendida) 21, el médico legista Juan Carlos Robayo Botiva22, el funcionario de la SIJIN y psicólogo Marco Iván Cogua Cogua23; el psicólogo clínico German Vladimir Russi Ulloa24, la víctima P.A.H.H.,25 la

9 Auto visible a folios 24 a 26 del cuaderno principal del Juzgado. 10 Acta de reparto No. 2924 del 2 de agosto de 2011, visible a folio 18 del cuaderno principal. 11 Acta visible a folio 32 ibídem. 12 Acta visible a folios 36 y ss ídem. 13 Se trata la edad de la menor víctima con el registro civil de nacimiento (fol. 2 cuaderno de pruebas); la plena identidad del procesado (folios 3 y ss ibídem); el arraigo del acusado (folios 9 y ss del cuaderno de pruebas); y, la carencia de antecedentes penales del procesado (folio 11 y ss ibídem).

la plena identidad del procesado (folios 3 y ss ibídem); el arraigo del acusado (folios 9 y ss del cuaderno de pruebas); y, la carencia de antecedentes penales del procesado (folio 11 y ss ibídem). 14 Acta visible a folios 41-42 del cuaderno principal. 15 Acta visible a folios 46-47 del cuaderno principal. 16 Acta visible a folios 50-52 ibídem. 17 Acta visible a folios 58-60 ibídem. 18 Fiscalía. A partir del record. 02:38 audiencia del 7 de junio de 2012. 19 Fiscalía. A partir del record. 05:46 audiencia del 7 de junio de 2012. 20 A partir del record 09:15. 21 A partir del record. 18:22 de la sesión de audiencia del 7 de junio de 2012. 22 A partir del record. 48:50 de la sesión de audiencia del 7 de junio de 2012. 23 A partir del record. 01:18:24 de la sesión de audiencia del 7 de junio de 2012. 24 A partir del record. 09:34 de la sesión de audiencia del 8 de agosto de 2012. 25 A partir del record. 04:02 de la sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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progenitora de la niña afectada Johanna Paola Hernández Agudelo26 y la señora Miriam Aidé Espitia Murcia 27, docente del colegio Pablo Emilio Riveros (Sede Dorado) al que acudía la menor de edad.

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progenitora de la niña afectada Johanna Paola Hernández Agudelo26 y la señora Miriam Aidé Espitia Murcia 27, docente del colegio Pablo Emilio Riveros (Sede Dorado) al que acudía la menor de edad.

A instancias de la defensa declararon el investigador privado Jairo Josué Guerrero Marcucci28 y el acusado HÉCTOR DISNEY GONZÁLEZ CALDERÓN quien renunció a su derecho a guardar silencio29.

Clausurada la etapa probatoria, en audiencia del 5 de diciembre de 2012 las partes presentaron los alegatos de clausura30, tras lo cual, el Juzgador anunció el sentido condenatorio del fallo31 y corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 200432.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En sentencia del 3 de mayo de 2013 33, el A quo condenó a HÉCTOR DISNEY GONZÁLEZ CALDERÓN como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo y le impuso pena de 140 meses de prisión y la accesoria , de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas , por el término de la pena privativa de la libertad.

Adicionalmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria po r expresa prohibición legal y ordenó la

26 A partir del record. 32:10 de la sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012. 27 A partir del record. 50:05 de la sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012.

26 A partir del record. 32:10 de la sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012. 27 A partir del record. 50:05 de la sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012. 28 A partir del record. 01:02:25 de la sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012. 29 A partir del record. 01:16:32 de la sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012. 30 Fiscalía a partir del record 02:35; apoderado de la Víctima a partir del record. 34:40 y defensa a partir del record. 42:50 31 A partir del record 00:13. 32 A partir del record. 02:59 33 Visible a folio 72 y ss del cuaderno principal.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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expedición de la orden de captura en su contra una vez cobrara ejecutoria el fallo.

Consideró el A-quo, que, el examen genital realizado a la menor víctima, tres días después del último hecho delictivo, había acreditado un “trauma genital reciente” a través del cual se corroboraba que la niña estaba siendo víctima de manipulación sexual tal y como ella lo había referido ante su abuela materna, su progenitora y el médico legista y posteriormente ratificado ante el psicólogo Marco Iván Cogua.

Después de hacer referencia al relato ofrecido por la niña indicó que el mismo había sido “consistente y congruente” con los hallazgos clínicos, así como con las conclusiones expuestas por los dos psicólogos q ue la

Después de hacer referencia al relato ofrecido por la niña indicó que el mismo había sido “consistente y congruente” con los hallazgos clínicos, así como con las conclusiones expuestas por los dos psicólogos q ue la valoraron.

Expuso que no existía duda de la responsabilidad del procesado, pues este había sido señalado por la menor desde el primer momento en el que relató lo acontecido , reconoció en el acusado “al novio de su mamá”, quien frecuentaba su casa y aprovechaba los momentos a solas con ella para ejecutar los vejámenes sexuales, precisando incluso que el último evento delictivo había sido presenciado p or su hermanita de escasos 2 años de edad.

Indicó que el hecho de que el himen de la víctima no hubiese sido desflorado no desvirtuaba la configuración del delito sexual pues el trauma descrito por el médico que valoró la menor era congruente con su relato y a partir de estos hallazgos de demostraba que “lo que hizo el agresor sexual fue masturbarse con los genitales de la niña”.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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Concluyó que el testimonio de la ofendida estaba rodeado de “suficiente corroboración, de carácter objetivo, dotadas de actitud probatoria…, reviste credibilidad especial de responsabilidad en cabeza del acusado” contra quien existía una “incriminación directa, seria y con una compatibilidad científica”.

Señaló que el acusado no había logrado “superar las verdaderas

reviste credibilidad especial de responsabilidad en cabeza del acusado” contra quien existía una “incriminación directa, seria y con una compatibilidad científica”.

Señaló que el acusado no había logrado “superar las verdaderas imputaciones en su contra” y su testimonio no fue más allá de una búsqueda desesperada por desvirtuar el dicho de la víctima el que en todo caso, no fue desvirtuado por las pruebas de descargo.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa apeló la sentencia34 y solicitó revocar el fallo condenatorio para en su lugar absolver a HÉCTOR DISNEY GONZÁLEZ CALDERÓN del delito que le fue atribuido, al no haberse demostrado más allá de toda duda la existencia del comportamiento punible ni la responsabilidad de su prohijado en el mismo.

Señaló que el A quo realizó una “indebida valoración probatoria” al dar absoluta credibilidad al dicho de la menor víctima pese a las serias contradicciones advertidas en su testimonio. En concreto, indicó que “era inusual” que una menor de 9 años r ecordara con precisión “la fecha y la hora” de los hechos de los que se presumía fue víctima, aspecto, en el que, según el recurrente se evidenciaba la primera contradicción pues, mientras P.A.H.F. le refirió al médico legista con precisión dichos datos, ante el funcionario adscrito al Caivas manifestó que no los recordaba.

34 Recurso sustentado mediante escrito del 10 de mayo de 2013, visibl e a folios 90 y ss del cuaderno principal.Sentencia 2ª. Instancia

ante el funcionario adscrito al Caivas manifestó que no los recordaba.

34 Recurso sustentado mediante escrito del 10 de mayo de 2013, visibl e a folios 90 y ss del cuaderno principal.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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Agregó que era igualmente incompatible la versión de la niña con lo dicho por el psicólogo suscrito al Caivas German Russy Ulloa, porque de acuerdo al informe suscrito por el profesional “no se evidenciaba violencia, fuerza, ni intimidación del agresor”. No obstante, la menor en su entrevista había indicado que ella “trataba de defenderse” pero el acusado “tenía más fuerza que ella”. Además, en su criterio, de acuerdo a la versión de la menor existió acceso carnal el que fue desvirtuado porque su himen no ha sido desflorado.

De otra parte, consideró que a su cliente le fue violentado el derecho de defensa, por cuanto: (i) el juez negó el decreto de las pruebas peticionadas por la defens a y no hizo manifestación de cara a la procedencia de los recursos , (ii) durante el desarrollo del juicio oral el A quo admitió las múltiples objeciones propuestas por la contraparte durante el contrainterrogatorio “muchas infundadas” lo que “hizo imposibl e” el ejercicio de la defensa técnica , “al punto que se vio conminado a no preguntar más”.

Por lo anterior, invocó como pretensión principal revocar la sentencia cuestionada para en su lugar absolver al señor HÉCTOR DISNEY

ejercicio de la defensa técnica , “al punto que se vio conminado a no preguntar más”.

Por lo anterior, invocó como pretensión principal revocar la sentencia cuestionada para en su lugar absolver al señor HÉCTOR DISNEY GONZÁLEZ CALDERÓN de los cargos atribuidos y, subsidiariamente decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria por violación al derecho de defensa.

DE LOS NO RECURRENTES

La Fiscalía como no recurrente solicitó confirmar el fallo apelado 35. Después de hacer referencia a cada una de las pruebas incorporadas a la actuación, con énfasis en la evaluación psicológica practicada a la menor,

35 Folio 94 y ss del cuaderno principal.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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indicó que el relato de la niña era creíble; estaba corroborado por el dicho de su progenitora y su abuela ma terna y no había sido desvirtuado con ninguna de las pruebas de descargo allegadas por la defensa.

Ni el apoderado de las víctimas ni el representante del Ministerio público se pronunciaron durante el traslado respectivo36.

CONSIDERACIONES

1. La competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 37, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que la sentencia apelada fue proferida por un juzgado del circuito pertene ciente a éste distrito judicial. De manera que se

906 de 2004 37, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que la sentencia apelada fue proferida por un juzgado del circuito pertene ciente a éste distrito judicial. De manera que se analizará la petición del apelante con las restricciones impuestas para la competencia funcional, las relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio, y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.

2. La nulidad

Sobre los principios que orientan las nulidades en sentencia 30710 de 18 de marzo de 2009, M.P., María del Rosario González Muñoz, se lee:

“En el esquema procesal penal de 2004 no aparece una disposición en la cual se establezcan expresamente principios orientadores de las nulidades, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 310 regula la materia enumerando seis postulados de esa naturaleza.

Lo anterior, empero, no autoriza para afirmar que la actividad proce sal surtida con fundamento en el sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004

36 Constancia secretarial visible a folio 46 del cuaderno principal. 37 “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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no esté informada por los principios que tradicionalmente han orientado las nulidades como son, a saber38:

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no esté informada por los principios que tradicionalmente han orientado las nulidades como son, a saber38:

Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria d e nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.

Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.

Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plant ear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.

Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plant ear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.

La aplicación de tales principios al procedimiento de la Ley 906 encuentra fundamento, de una parte, en su artículo 27 en cuanto en él se establecen como criterios moduladores de la actividad procesal, entre otros, los de necesidad y ponderación, cuyo alcance y naturaleza imponen al funcionario declarar la nulidad de la actuación solamente en aquellos casos en los cuales ese remedio sea estrictamente indispensable para restablecer la vulneració n de los derechos fundamentales, en aras de “ evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”, como lo señala la norma en mención.

Igualmente, en los artículos 457 y 458 de dicha codificación procesal, por cuanto la primera de esas disposiciones establece que la violación del derecho de defensa o del debido proceso solamente constituyen nulidad cuando la irregularidad recae en aspectos sustanciales. La segunda, a su turno, consagra el principio de taxatividad, conforme al cual no resulta dable declarar la nulidad por causas diferentes a las señaladas legalmente”.

Atendiendo al cumplimiento de dichos principios, dígase en primer lugar que, pese a que en efecto se presentaron irregularidades en la audiencia

38 Al respecto, consultar sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicación 30539.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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preparatoria, en la qu e el A quo negó cinco de las seis pruebas peticionadas por la defensa 39, y este omitió informar a las partes e intervinientes sobre la procedencia de los recursos, ésta irregularidad resulta intrascendente. Desde el mismo momento en que el defensor se abstuvo de hacer manifestación alguna al respecto e interponer los recursos de rigor , se convalidó el supuesto yerro que ahora se reclama, pues, para ese momento al ahora recurrente le era exigible , exponer y explicar a través de los recursos de reposición y apelación las razones por las cuales debían decretarse las pruebas que le fueron negadas. Incluso de negarse la apelación a dichas decisiones bien pudo acudir al recurso de queja, pero este se c onformó en ese momento con lo acaecido y ahora pretende revivir una posibilidad que a través de los recursos bien pudo solucionar. Además, nada dice el recurrente sobre la transcendencia de las pruebas que le fueron negadas y la afectación a las garantías fundamentales, o la forma en que estas pudieron variar el sentido de la decisión.

De otra parte, debe señalar se, que la dinámica propia del juicio oral, permite que las partes se opongan a las preguntas o respuestas de la parte que interroga. En este ca so la Fiscalía en procura de defender su acusación, formul ó las objeciones que consideró pertinentes a las preguntas del defensor, sin que la prosperidad de las mismas constituya una afrenta al derecho de defensa del procesado, como parece entenderlo

acusación, formul ó las objeciones que consideró pertinentes a las preguntas del defensor, sin que la prosperidad de las mismas constituya una afrenta al derecho de defensa del procesado, como parece entenderlo el a pelante. Suele ocurrir que equivocadamente prosperen objeciones infundadas o que se hagan preguntas contrarias a las reglas de prueba, sin que nadie las objete, pero este es un asunto cuyo examen debe serlo al momento de los alegatos cuando se sopesan o po ndera el valor o

39 El A quo negó las pruebas solicitadas por la defensa al considerarlas “inconducentes e impertinentes”, en sesión de audiencia preparatoria del 7 de marzo de 2012, a partir del record. 47:29Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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credibilidad que debe darse a cada prueba. No es el remedio extremo de la nulidad al que debe acudirse para solucionar estos aspectos.

Así las cosas, se despachará desfavorablemente la petición de nulidad enunciada.

3. De la materialidad del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.

La menor declaró desde el comienzo de la investigación, señalando al procesado como la persona que abuso de ella, cuando su madre se ausentaba, afirmando no recordar el número de veces que fue objeto de las manipulaciones sexuales.

Así lo preciso la menor en juicio:

“Preguntado. ¿P…, tú conoces al señor HECTOR DISNEY GONZALES

ausentaba, afirmando no recordar el número de veces que fue objeto de las manipulaciones sexuales.

Así lo preciso la menor en juicio:

“Preguntado. ¿P…, tú conoces al señor HECTOR DISNEY GONZALES CALDERON? Contestó. Si señora”40.

“Preguntado. ¿Dónde lo conociste? Contestó. No me acuerdo muy bien en dónde”41.

“Preguntado. ¿Él iba con la alguna frecuencia a tu Casa? Contestó. Sí, a visitar a mí mama”42.

“Preguntado. Recuerdas, alguna situación que hayas vivido con el señor HÉCTOR DISNEY GONZÁLEZ CALDERÓN. Contestó. Si señora”43.

“Preguntado. ¿Me puedes hablar un poco más de eso, que recuerdes? Contestó. Él abuso de mí, la última vez fue el viernes, que mi mamá se fue con mi hermana mayor ANGÉLICA a donde mi abuelita a traer unos CDS y entonces al ratico, entonces él llamó a mamá y me la paso y me dijo, me dijo que le preguntara que si se demoraba y entonces, mi mamá como dijo que sí, que estaba tomándose una colada caliente que mi abuelita le había dado, entonces yo estaba en la sala mirando televisión y él me llevo a lzada a la cama de mi mamá que era casi la última, la del fondo y me bajó los cucos, los interiores y él también se bajó los de él y como mi hermana NICOLE me

40 Sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012, a partir del record. 08:25 41 Sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012, a partir del record. 08:32

40 Sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012, a partir del record. 08:25 41 Sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012, a partir del record. 08:32 42 Sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012, a partir del record. 08:41 43 Sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012, a partir del record. 08:52Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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estaban mirando, entonces la mando a que mirara televisión y me puso el pene por la por la cola y por la vagina y me daba besos en la boca y después ya que terminó y eso, entonces se fue para el baño y se limpió, porque a él le estaba saliendo una cosa blanca y se limpió, se subió los pantalones de él y me dijo que me subiera los míos y ahí nos fuimos para la sala a esperar que mi mamá llegará”44.

“Preguntado. Cuántas veces te sucedido esta situación con el señor Héctor Disney González calderón? Contestó. No recuerdo muy bien, sé que fueron varios, la primera fueron besos, la segunda, bueno, vagina, co la y la última ya fueron ambas que fue el viernes” 45.

Ahora bien, la inexistencia de desgarro en el himen de acuerdo a lo conceptuado por el médico legista no descarta la configuración de la conducta punible. Los hallazgos clínicos encontrados en el área genital de la menor, 3 días después del último evento, corrobora n la versión de la

conceptuado por el médico legista no descarta la configuración de la conducta punible. Los hallazgos clínicos encontrados en el área genital de la menor, 3 días después del último evento, corrobora n la versión de la víctima de cara a la manipulación sexual a la que ha sido sometida y constituyen prueba contundente de la misma, pues el galeno conceptuó eritemas y enrojecimiento en la zona genital y anal de la niña compatibles con manipulación sexual. En efecto, en el examen sexológico el legista concluyó:

“Al examen genital se observa himen integro sin evidencia de desgarros, área eritematosa en cara interna de ambos labios menores y en bordes del introito, dichos hallazgos son compatibles con trauma genital reciente y consistentes con el relato de la examinada…”46

Es decir, contrario a lo expuesto por el apelante existían evidencias físicas de manipulación sexual reciente en el cuerpo de la menor víctima las que si bien, son propias del tipo descrito en el artículo 209 del Código Penal, pues no hubo penetración ni c on el miembro viril ni con ningún otro elemento. En estos casos lo que se reprocha no es el acceso carnal sino justamente los actos, tocamientos, roces, etc. de contenido erótico sexual, los que, -se iterafueron demostrados en el caso concreto.

44 Sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012, a partir del record. 08: 58 45 Sesión de audiencia del 26 de septiembre de 2012, a partir del record. 10:24 46 Examen legista visible af olios 13 y 14 del cuaderno de pruebas.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

46 Examen legista visible af olios 13 y 14 del cuaderno de pruebas.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50006 61 05 640 2010 80630 01

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Refuerza el anterior argumento, el testimonio del doctor Juan Carlos Robayo Botiva, quien de cara a las evidencias clínicas halladas en el cuerpo de la niña relató:

“Preguntado. ¿Doctor JUAN CARLOS ROBAYO, de acuerdo al documento que usted tiene, explíquenos q ue hallazgos, al examinar a la niña, le encontró en el área genital? Contestó. Bueno, entonces, en el área genital, si, primero que todo encuentro genitales normales de aspecto infantil, un himen anular, o sea, anular significa que es redondo y que en el centro del himen hay un orificio, eso anular, sin evidencia de desgarro, pero había un enrojecimiento en borde del introito , el introito es el área que está ubicada entre los labios menores y prácticamente colindan con la entrada al canal vaginal, sin secre ciones ni ulceraciones, presenta laceración de la horquilla vulvar, la horquilla vulvar es la parte más posterior de toda la región genital, si, en la parte superior vamos a encontrar el himen, en la parte más posterior, es como un rombo, si, en la parte superior encontramos el himen y en la parte más posterior prácticamente diría yo, con límites del ano, vamos a encontrar la horquilla vulvar, entonces allá, en esa en esa parte, presenta una laceración, sí, y además en ambos labios menores, en ambos labios menores en la cara interna, vamos a

vamos a encontrar la horquilla vulvar, entonces allá, en esa en esa parte, presenta una laceración, sí, y además en ambos labios menores, en ambos labios menores en la cara interna, vamos a encontrar un área eritematoso, eritematoso significa enrojecimiento, la conformación del área genital está conformado por, de adentro, de afuera hacia adentro, labios mayores, labios menores y vamos a encontrar el área g enital donde vamos a encontrar el clítoris, el meato urinario y en l