TSDJ VVC SP - 50016000 564 2013 06394 01-(15-05-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrado ponente: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO Radicación: 50001-60-00-564-2013-06394-01

Procedencia: Juzgado 3 Penal del CircuitoVillavicencio Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14años Procesado: Edgar Leonardo HernándezTovar Asunto: Apelación auto negó libertad condicional

Aprobado: Fecha:

Acta N° onR7.,.,',{10lS. ." 1-ASUNTO A DECIDIR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado EDGAR LEONARDO HERNÁNDEZ TOVAR, contra el auto del 10 de, abril de 2019, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, mediante el cual negó la libertad condicional. 2ANTECEDENTES PROCESALES 2.1El 28 de octubre de 20151, el Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, condenó a EDGAR LEONARDO HERNÁNDEZ TOVAR a la pena de 09 años y 6 meses de prisión, como responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. 1 Folio 134 C1Asunto: Apel. Auto negó libertad condicional. Confirma Procesado: Edgar Leonardo HernándezTovar Radicación: 50001-60-00-564-2013-06394-01

El proceso está en turno en esta Sala Penal desde el 19 de noviembre de 2015, para la elaboración de la ponencia que resuelva la alzada. 2.2En auto del 10 de abril de 20192, el Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio le negó a EDGAR LEONARDO HERNÁNDEZ TOVAR la solicitud de concesión de la libertad condicional, al aplicar la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, según la cual en los delitos contra la libertad y formación sexual cometidos contra niños, niñas y adolescentes, no procede esa libertad, 2.3El sentenciado interpuso recurso de apelación", en el cual deprecó la revocatoria de la decisión, por cuanto la libertad condicional era un derecho y por tanto la negación de estos pisoteaba los derechos de la población reclusa, como se consideró en las sentencias T-019 de 2017, T-718 de 2015 y decisión de radicado 84957 del 11 de mayo de 2016 de una Sala de tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por ende, adujo que no debía aplicarse la Ley 1098 de 2006, bien acudiendo a la excepción de inconstitucionalidad por contrariar el derecho a la libertad, o en virtud del principio de favorabilidad de carácter ultractivo, ya que como esa norma le era desfavorable, tenía que emplearse a efectos de resolver sobre su solicitud de liberación condicional, el artículo 64 del C.P., con la modificación de la Ley 890 de 2004.

2.4El a quo concedió la alzada para ante esta Corporación. 2 Folio 53 cuaderno solicitud .líbertad condicional. 3 Folio 56 ibídem. 2Asunto: Apel. Auto negó libertad condicional. Confirma Procesado: Edgar Leonardo Hernández Tovar Radicación: 50001-60-00-564-2013-06394-01 3CONSIDERACIONES 3.1De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto. 3.2Debe determinar la Corporación, si contrario a lo considerado por el a quo, resulta procedente conceder la libertad condicional a EDGAR LEONARDO HERNÁNDEZTOVAR, pese a la existencia de la prohibición contenida en el numeral 5 de la Ley 1098de 2006. 3.3El artículo 64 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos (16 de noviembre de 2013) por los cuales se condenó a HERNÁNDEZ TOVAR, dispone que: "El juez PO(¡rá.coniiec:J6r'1alibertad oondick>nalal condenado a pena prívatittard$la libettad ptf!Wiavaloraci6n de la gravedad de la conducta pu"iblfJ, ,cuando haya cumplido las dos terceras partes de ,la pen_ y su, buena conducta durante el, tratamiento penitenciari4 etlr. e~,.~~.fRJ

fundadámerlte·que /JO exist$ IlfJC8sidad de continuar la ejecución de'la pena. ~n todo casoS8 ooncesión e.rá supeditada al pago total de la n,ulta y de la ~,a la v{clima o se asegure el pago de amJ,asri1ec#antegarantía personfll, prendaría, bancaria o mediante ac!Jen:to'cJepágo.11 Dicha norma fue modificada por la ley 1709 de 2014, a partir del 20 de enero de ese año, que varió los requisitos anteriores y losfijó así: "El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplidocon los siguientes requisitos:

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.

3Asunto: Apel. Auto negó libertad condicional. Confirma Procesado: Edgar Leonardo Hernández Tovar Radicación: 50001-60-00-564-2013-06394-01

2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

3. Que demuestre arraigo familiarysocial.

Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo. En todo casa su concesión estará supeditada a la reparación a la

víctima o al aseguramiento del pago de la tnaemnizecion mediante garantía personal, real, benceno o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insotvencie del condenado., . El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario." Del mismo modo, el artículo 68A del C.P., con la referida modificación de, la Ley 1709, dispone que no se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, cuando se trate de condenas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; empero, en su parágrafo 1 indica que: "Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contempteae en el artículo 64 de este Código..." Por su parte, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), dispone tajantemente y sin excepciones, que no es procedente aplicación de medidas no privativas de la libertad, ni ningún beneficio de sustitución de medida de aseguramiento, subrogado penal, ni siquiera rebajas por preacuerdos o negociaciones, y concretamente prohíbe el subrogado de la libertad condicional consagrado en el artículo 64 del 4Asunto: Apel. Auto negó libertad condicional. Confirma

Procesado: Edgar Leonardo Hemández Tova!

Radicación: 50001-60-00-564-2013-06394-01

C.P., cuando se trate de delitos, entre otros, contra la libertad, integridad y formación sexual cuya víctima sean menores de edad. Puntualmente la norma señala que: "Artículo 199.BENEFIC/OS y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niñós, niñas y adolescentes, se aplicaránlas siguientes reglas:

5. No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal" (negrita fuera de texto).

Ahora bien, en relación con las prohibiciones establecidas en la Ley 1098 de 2006 y la su aparente contradicción con las modificaciones introducidas a los artículos 64 y 68a del C.P. por la Ley 1709 de 2014, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: "Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la enterior', lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos

delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad como lo es el caso de los delitos en los que la víctimasea un menor de edad. En consecuencia, lo que en últimas hizo el parágrafo 10 del artículo 32 de la Ley 1709de 2014 fue establecer que la libertad condicional 4 Código Civil. Artículo 71. "La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. "Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. "Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. "La derogación de una ley puede ser total o parcia!". 5Asunto: Apel. Auto negó libertadcondicional. Confirma Procesado: Edgar Leonardo Hernández Tovar Radicación: 50001-60-00-564-2013-06394-01 prevista en el artículo 64 del Código Penal no se encuentra vedada para aquellos que hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 1° ibídem, dentro de los cuales no se incluyeron aquellos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexual cuando la víctima sea un menor de edad, de manera que, resulta apenas obvio, cuando se trate de este tipo de

infracciones, la prohibición continúa vigente. Ahora bien, sí se analiza con detalle la redacción de la norma cuya aplicación pretende el demandante, se advierte que en la misma se autoriza la concesión del subrogado de la libertad condicional para aquellos que hubieren sido conaeneaos por un delito contra la libertad, integridad y formación sexual, sin que allí se determine un sujeto pasivo en particular como sí ocurre con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 en el que claramente se especifica que no procede el subrogado pretendido cuando la conducta sea cometida en un menor de edad. Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «inconqtuencie en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (...)>>y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014 son válida y jurídicamente conciliables en tanto que, se reitera, el uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional -que la conducta por la cual se condenó se hubiere cometido en un menor

de edady el otro, por el contrario, establece un presupuesto de becho de carácter general que se contrae a que se trate de un punible contra la libertad, integridad y formación sexual cometido sobre una persona que no sea menor de edad. "5 3.4Con fundamento en lo anterior, le asiste razón ala quo, al haber negado a EDGAR LEONARDO HERNÁNDEZ TOVAR la libertad condicional, por cuanto la prohibición contenida en el numeral 5 de 5 Decisión del 25 de junio de 2014, radicado T-73914 M.P. Eugenio Fernández Carlier, reiterada en providencia del 28 de mayo de 2015 radicado T-79830 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 6Asunto: Apel. Auto negó libertad condicional. Confirma.

Procesado: Edgar Leonardo Hemández Tovar Radicación: 50001-60-00-564-2013-06394-01 la Ley 1098 de 2006, está vigente y resulta aplicable en el presente caso.

En efecto, para la fecha de los hechos por los cuales se condenó en primera instancia a EDGAR LEONARDO HERNÁNDEZ TOVAR, esto es, el 16 de noviembre de 2016, para el otorgamiento de la libertad condicional, estaba vigente el numeral 50del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que impide que los procesados y/o condenados por delitos sexuales cuya víctima sea un niño, niña o adolescente, puedan gozar de la libertad condicional. Claro es que el Código de Infancia y Adolescencia, constituye una

norma especial, que emerge en desarrollo del artículo 44 de la Constitución Política, que preceptúa entre otras cosas, la prevalencia de los derechos de los menores sobre los derechos de los demás, asumiendo como evidente política criminal del Estado colombiano, el endurecimiento a ultranza del régimen penal, con restricción absoluta de toda clase de beneficios en los casos en que resultan ser víctimas los niños, niñas o adolecentes, de los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, como de secuestro y los que atentan contra su libertad, integridad y formación sexuales, como lo precisa el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Así pues, surge diáfano que no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 40 de la Constitución Política, al numeral 5 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2016, pues precisamente la misma como se acaba de decir, no es contradictoria con la norma superior, sino que por el contrario es desarrollo del lineamiento constitucional referente a la prevalencia de los derechos de los menores sobre los derechos de los demás asociados, incluso de los privados de la libertad. 7Asunto: Apel. Auto negó libertad condicional. Confirma Procesado: Edgar Leonardo Hemández Tovar Radicación: 50001-60-00-564-2013-06394-01 Ahora bien, ·ncipio de favorabilidad por ultractividad de la norma rogado por el apelante, para inaplicar laLey 1098de 2006 y con ello solo observar a afectos "- de resolver la libertad condicional, los requisitos previstos en el

artículo 64 del G.P.,con la modificaciónde la Ley 890 de 2004. Lo anterior, por cuanto la favorabilidad por ultractividad tratándose de sucesión de leyes en el tiempo, implica prolongar los efectos de una ley más allá de su vigencia ante la posterior promulgación de otra, pero presupone que la misma en algún momento haya regido la actuación. Es decir, si la nueva leyes desfavorable en relación con la deroqada, esta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia6, al resultar másfavorable que lo novedosa norma. En este caso, para el 16 de noviembre de 2013, fecha en que sucedieron los hechos por los cuales se condenó a HERNÁNDEZ TOVAR, estaban vigente tanto el artículo 64 del C.P., como el numeral 5 de la Ley 1098 de 2006, por tanto, las mismas deben ser observadas en razón precisamente de su vigencia, y no se está antes sucesión de leyes en el tiempo como para considerar siquiera la aplicación de una u otra por favorabilidad, que para mayor ilustración, debe.decirse que tendría cabida en el caso de que solo la primera de las normas hubiere estado vigente para la referida data, y posterior a esta, entrara a regir el Código de Infancia y Adolescencia. Incluso, con el advenimiento de las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014 al artículo 64 del C.P., tampoco opera el principio de favorabilidad, pues aunque está es posterior a Ley 1098

6 C-592 de 2005. . 8Asunto: Apel. Auto negó libertadcondicional. Confirma Procesado: Edgar Leonardo Hernández Tovar Radicación: 50001-60-00-564-2013-06394-01 de 2006 Y refieren al mismo instituto de la libertad condicional, sus disposiciones resultan conciliables como lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia en las decisiones referidas, pues la primera de las citadas expresamente regula el supuesto de que se trate de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual, y que el mismo se cometa sobre un niño, niña o adolescente, lo cual no contradice la previsto en los artículos 64 y 68 del C.P., con las modificaciones de la Ley 1709. Finalmente, para la Corporación ninguna de las sentencias citadas por el apelante puede ser fundamento para resolver su pedimento, por cuanto corresponden a asuntos diferentes. En efecto, en la T019 de 2019 se trató sobre la exclusión de beneficios contenida en la Ley 1121 de 2006, la cual no refiere a delitos sexuales cuya víctima sea un menor de edad; la T-718 de 2015 se refiere al derecho a la redención de pena; y en la decisión de radicado 84957 del 11 de mayo de 2016 de una Sala de tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se abordó la prohibición contenida en el numeral 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, esta es "Tampoco procederá ningún otro beneficio o

subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. ", no a la del numeral 5° ibídem, que expresamente prohíbe conceder la libertad condicional cuando se procede por delitos sexuales cuya víctima sea un niño, niña o adolescente y que la que aplica en el sub examine. Por manera que, como en este caso, HERNÁNDEZ TOVAR fue condenado en primera instancia por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cuya víctima fue un menor de 12 años, es evidente que resulta aplicable la prohibición del artículo 9Asunto: Apel. Auto negó libertad condicional. Confirma Procesado: Edgar Leonardo Hernández Tovar Radicación: 50001-60-00-564-2013-06394-01 199 de la Ley 1098 de 2006, por tanto, no procede la libertad condicional, motivo suficiente para confirmar la decisión apelada. En razón de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado de fecha, origen y naturaleza señalado precedentemente.

SEGUNDO: Hágasele saber esta decisión al sentenciado EDGAR LEONARDO HERNÁNDEZ TOVAR por intermedio de la Oficina de Asesoría Jurídica del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio, informándole que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: Comunicada la decisión, reingrésese las diligencias al

Despacho al turno respectivo para resolver la alzada. Cúmplase y devuélvase. 1(\_--: - 1----=;~_1~ELDARlO TREJOS LONQÓÑO Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado ~ ~>~~~~

.PATRICIA RODRíGUEZ TORRES

Magistrada 10