TSDJ VVC SP - 5003136105653 2017 80016 01-(15-02-2019)

TRIBU~AL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

! VILLAVICENCIO

SALA PENAL I • ._ Magistrado ponente: JOEL DARlO TREJOS LONDONO Radicación: 500313-61-05-653-2017-80016-01 Juzgado Penal del Circuito de Granada Tráfico, fabricación o'porte de estupefacientes Margoth Olmos Aricapa Apelación auto aprobó preacuerdo Acta N° il2C1

FEB2IlIlIE

Procedencia: Delito:

Procesado: Asunto:

Aprobado: Fecha'f S

Lectura: 1 - ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la delegada del Ministerio Público, contra la decisión adoptada el 01 de marzo de . 2018 por el Ju~z Penal del Circuito de Granada, mediante la cual aprobó el preacuerdo suscrito por MARGOTH OLMOS ARICAPA y la Fiscalía 20 Secciona! ~ - ANTECEDE~nES PROCESALES 2.1EI31 de agosto de 20171, ante el Juzgado Penal del Circuito de Granada, el Fiscal 20 Seccional acusó á MARGOTH OLMOS ARICAPN, corno autora de delitos tráfico, fabricación o portei estupefacientes, (artículo 376 inciso 2 del C.P. verbos rectores

1Folio 25 C1. 2 Folio 3 cuaderno qarantfaa, El 23 de febrero de 2017 se legalizó captura, formuló imputación e impuso medida de

aseguramiento de detención preventiva de carácter domiciliario.Asunto: Apelación auto aprobó preacuerdo. Confirma Acusado: Margoth Olmos Aricapa Radicación: 500313-61-05-653-2017-80016-01 almacenar y vender), según hechos acaecidos el 22 de febrero de 2017, como resultado de la diligencia de registro y allanamiento del inmueble ubicado en la manzana 14 casa 5 barrio El Bosque de Granada, en la cual según fuente no formal se vendía marihuana yi bazuco, y donde se hallaron 5 bolsas plásticas trasparentes que contenían una [sustancias que se determinó era cocaína y sus derivados en cantidad de 12 gramos, además 100 bolsas plásticas trasparentes utilizadas para la distribución de alucinógenos .. .2.2El 01 de rarzo de 20183, el. Fiscal 20 Seccional presentó escrito de preacuerdo y en esa fecha el Juez Penal del Circuito de Granada realiz6 la audiencia para su verificación, en la cual el delegado del ente acusador' indicó que la negociación consistía en, la aceptación del cargo atribuido (verbo rector conservar),· a cambio de reconocer que MARGOTH OLMOS ARICAPA obró bajo la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 56 del C.P. y determinar la sanción en 20 meses de prisión. La Procuradora ~78 .Judicial Penal" señaló que la conducta atribuida en la acusación fue la de almacenar y vender, pero que en el

preacuerdo se indicaba que era conservar estupefacientes, por lo cual no existía congruencia en la imputación en cuanto los hechos jurídicamente relevantes, además que el beneficio. punitivo, no aprestigiaba la administración de justicia. La defensora de la acusada" deprecó la aprobación del preacuerdo, por cuanto era posible corregir el verbo rector consignado en el .' escrito que contenía la negociación, además de no existir violación de derechos o garantías fundamentales. 3 Folio 39 C1 4 Record 04:41 primer registro. s Record 00:04 segundo reqlstro. 6 Record 08:20. 2Asunto: Apelación auto aprobó,preacuerdo. Confirma

Acusado: Margoth OlmosAricapa Radicación: 500313-61-05-653-2017-80016-01

I La Fiscalía indicó? que los. elementos materiales de prueba' i indicaban que OLMOS ARICAPA conservaba .sustancia estupefaciente yque eso era lo que se aceptaba. 2.2.1El Juez Penal del Circuito de Granada8, luego de verificar" que el asentirniento de responsabilidad manifestado por la acusada era libre, consciente y espontáneo, aprobó la negociación. Indicó ! que aunque hubo variación del verbo rector entre la acusación y el preacuerdo, 'no Ise afectaba el núcleo central de la imputación del delito que aceptaba MARGOTH OLMOS ARICAPA, además que la pena establecidt se encontraba dentro de los parámetros de.ley.

2.2.2Contra dicha decisión la delegada del Ministerio Público interpuso recur$o de apelación". en el cual manifestó que el preacuerdo quebrantaba el principio de le8alidad, por cuanto no era .momento procesal para correg.ir el verbo rector, además de iterar,. . , que el reconocimiento de la circunstancia atenuante de punibilidad, , no aprestigiaba, la justicia. Agregó que el Fiscal adujo que no contaba con elementos materiales de prueba' para lograr una condena, por lo cual, no existía -motivo para preacordar. 2.2.3Como .no apelante, a Fiscalía11 señaló que no había, quebrantamiento al principio de legalidad, por cuanto era factible reconocer vía preacuerdo el artículo 56 del C.P., además que la recurrente tergiversó sus palabras, ya que sí contaba sus elementos materiales de pruebas para probar el delito y que consideraba que, podía probar el verbo rector de conservar, más no el de vender. 7 Record 18:46. aRecord 23:48 segundo registro. 9 Record 02:26 primer reqistro. 10 Record 38:52 segundo reqistro. 11 Record 47:49 segundo reqistro .. 3Asunto: Apelación auto aprobó preacuerdo. Confirma

Acusado: Margoth Olmos Aricapa Radicación: 500313-61-05-653-2017-80016-01

En la misma cqndición, la defensa" deprecó que se confirmara la decisión, por cuanto no había violación de garantías' ya 'que la

! Fiscalía no tení1 elementos para probar que su representaba vendía estupefacientes! . i 2.2.4En' razónl de la anterior, el Juez dispuso la remisión a esta qor~~raGiÓnpat resolver la alzada. r. 3-ANÁLISI~eARADePIOIR ' ... ;.- irilerpuesto, de'_',<._ _, ~06d~ 2004. ~.l-·E:S'Gorr¡pet nte esta Sa.la para desalar elJecursQ de.apelación 'onformid.ad con.el artículo .34 nutneral1° de la Ley !. ¡ II . I . ., ~:2~Acorde co[n Jos términos de, las apeíaeiones, el problema.' / . . . I ~~:.::c:,I!:~n=!:;~::i2~;!.~:':::~:.:::,.~ac~Sadl:l MAR~OTH OL,MOS ARICAPA rnedíante· el cual se le .reconoce qUf;!o~raron bajo la circunstanc¡~ atenuante d~ puaibilidad . prey.ista·en el.a1ícul066 del·C.P., esto es, rnargina!idad, ignorancia .0 pobreza extr:erf¡,a.•debe ser'aproQado. .' ,. ' ,, i para la Sala, cOrfOrmf;3.10so_stuv~el juez de primera instancia, hay . ,lugar a aprobar Ip negociacion: pues resulta dable la concesión de laI • circunstancla 1911comento, como. fruto de la misma, además de

I resultar intrascendents en el sub examine, lavariación que del verboj .' ' rector hizo el Fisbal en el escrito de preacuerdo.. '! 3.3La Sala dei'Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 13;. venía sosteniendo que el Juez de conocimiento no era un mero amanuense de los tratos entre la fiscalía y la defensa, y que le 12 Record 0358:28 segundo r~gistro. 13 Sentencia del 27 de abril d~_2011, Radicado 34.829. 4Asunto: Apelación auto aprobó preacuerdo. Confirma Acusado: Margoth Olmos Aricapa Radicación: 500313-61-05-653-2017-80016-01 correspondía un pape! de garante del debido proceder y de los derechos de todos los participantes en el proceso, por lo que en materia de preacuerdos debía controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de 'los delitos y de las penas, en el, entendido de ¡ que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto.qenérico del debido proceso a que se refiere el artícu!o 29 constitucional (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28872 y 31280,, respectivarnenta ). Tal postura comenzó a ser modificada de manera sustancial por la¡ alta Corporación desde la sentencia del 06 de febrero de 2013, radicado 39892, que mantuvo en decisiones del 19 de junio de 2013

radicado 37951, Y del 16 de octubre de 2013 radicado 39886 MP José Leónidas Bustos Martínez, para señalar que en un sistema adversarial como el reglado en la Ley 906 de 2004, el Juez no puede dejar de lado su rol para invadir el de la Fiscalía General de la Nación eh punto de la calificación jurídica que de los hechos haga en la imputación o acusación, y por tanto, sus términos eran obligatorios para el Juez de conocimiento quien de ninguna manera podría inmiscuirse en esa labor. En la actualidad, la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia", que iteró en decisión del 05 de octubre de 2016 de radicado 45594, reconoce, como regla, que el juez no puede hacer control material de la acusación ni de los acuerdos en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, y que solo está autorizado para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales. 14 Sentencia del 15 de octubre de 2014 dentro del radicado 42.184. 5Asunto: 'Apelación auto aprobó preacuerdo. Confirma .Acusado: Margoth Olmos Aricapa Radicación: 500313-61-05-653-2017-80016-01 Es así que esta Coleqiatura'" ·acogió en varias oportunidades esa línea jurisprudencial, no solo por la férrea postura, sino por lo

respetables argumentos fundados en la principal característica del sistema penal acusatorio implementado en nuestro país, como es la, clara y contundente diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdicciOnal), que no le permiten al juez penal hacer un control material de la acusación (el juez no le dice ~ las partes como demandar), ya que no puede el juez dada su impar1ialidad absoluta en el sistema, entrometerse en los términos del preacuerdo en punto de la calificación jurídica y con ella de las círcunstancía que le adose, y habrá de aprobarse el mismo verificando únicamente si el consentimiento del acusado fue libre, consciente y espontáneo, debidamente informado y obrando con el acompañamiento del defensor técnico, así como que no viole garantías fundamentales; a ello se limita el control del Juez, privilegiando sobre esta, como lo señala la jurisprudencia, la naturaleza y las finalidades del preacuerdo. En cuanto a los aspectos que son susceptibles de ser preacordados, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de noviembre de 2013, radicado 41570, señaló que pacíficamente ha considerado que lo son: "el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la . conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el Caso den lugar a una pena menor, la sanción a

imponer, IQs excesos en las causales de ausencia de responsabiliáad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 Y 7 del artículo 32 det C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 Y 12 de la citada disposición, las circunstancias .de marginalid~d, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunsiencies (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y .conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitívos, pues todas estas situaciones . conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan 15 Ver entre otras decisiones, auto del 17 de marzo de 2015 dentro del radicado 2014-03822~01 con ponencia de quien aquí funge en la misma condición. y auto del 19 de febrero de 2015 dentro del radicado 2014-80024-01 MP Alciblades Vargas Bautista. De esas decieíones no participó la Magistrada PATRICIA RODRíGUEZ TORRES, quien integra la Sala desde abril de 2017. 6.1

Asunto: Apelación auto aprobó preacuerdo. Confirma Acusado: tv1argothOlmos Aricapa Radicación: 500313-61-05-653-2017-80016-01 los hech s por los cuales se atribuye jurídicamente responsabi idad penal y por. ende fijan para el procesado la .imputación fáctica y jurídica. "16(Negril/a por' fuera del texto

original). Tal postura la reiteró en la sentencia del 24 de febrero dé 2016 radicado 4573 M.P. Eyder Patiño Cabrera, en la que se agregó que si la negociaci' n es sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que hay una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, elimin r alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador degradar su .forma .de participación, cuya .consecuencia s imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para e tudiar los subrogados y sustitutos, ninguna remisión ha de hacerse a los limites de rebaja por razón de la captura en flagrancia de q e hablan los cánones 351 y_352 de la Ley 906 de 2004, modifica os. por la Ley 1453 de 2011, los cuales solo deben ser observado , cuando la negociación gira precisamente a una disminución de la sanción en concreto. Así pues, cie negociación pretende finalizar de forma anticipada el p ceso, y es posible que a cambio de la aceptación de responsabilida del procesado, se le degrade de autoría a complicidad, s reconozca que obra en estado de marginalidad, en ira o intenso dolor, o el otorgamiento de subrogados penales, frentea lo cu~Lf3ljuez ó debe establecer si se cumplen I~~_~:quisitos para su reconocimie to, ya que ese es el objeto del acuerdo, de hecho, de cumplirse con los requerimientos legales, .no podría ser objeto de

.acuerdo, pues no se recibiera ningún beneficio a cambio del asentimiento d Icargo. Adicionalmente la estricta legalidad propia de un sistema inquisitivo (Ley 600 de 000), cedió con la justicia pragmática y premial, "corte Suprema de Justica, Sala de Casación penal, sentencia del 14 de diciembre de 2005, -radicación No. 21347; s_entencia del 10 de mayo e 2006, radicación No. 25389, entre otras.

7TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

ACLARACION DE VOTO Magistrada: Patricia ROdríguez Torres Radicación: 50003 61 05 653 2017 80016 01

Procesada: Margoth Olmos Aricapa Delito: Tráfico de estupefacientes Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Granada Fecha: Villavicencio, 26 de febrero de 2019

Con el debido respeto procedo a consignar las razones que me llevan a aclarar el voto frente a la motivación de la Sala mayoritaria por dos razones a saber:

1. Vigencia de la Directiva 001 de 2018.

La primera razón, se relaciona con .Iaaprobación del preacuerdo en el que se pactó como beneficio el reconocimiento de la marginalidad, ignorancia o pobreza extrema contenida en el artículo 56 del Código Penal. Al respecto, comparto la decisión, principalmente en razón a que para la fecha de los hechos y la providencia impugnada no se había emitido la Directiva 001 del 23 de julio de 2018, en la que el Fiscal General adoptó

unos lineamientos generales para preacordar la circunstancia contenida en el artículo 56 del Código Penal, entre los que se destaca la prohibición de su inclusión en los acuerdos que versen sobre delitos atentatorios de la salud pública, como el que se atribuye a la acusada. Lineamientos que además comparto, en razón a que dicha atenuante ha derivado en sanciones irrisorias frente a delitos de suma gravedad y ello incide negativamente en el aprestigiamiento de la administración de justicia.2

2. Preacuerdos en los que se pactan subrogados p¡enales.

En la providencia de la Sala mayoritaria, se menciona, -aunque de manera tangencial y sin que, en mi sentir, fuese necesario-, que la negociación en los preacuerdos puede versar sobre la degradación de autoría a complicidad, el reconocimiento del estado de marginalidad, ira o intenso dolor "o el otorqetniento de subrogados penales, frente a lo cual el juez no debe establecer si Se cumplen los requisitos para su reconocimiento"), Postura de la que (le discrepado y mantengo desde mi llegada ala Sala Penal de este Tribunal, pues considero que no es posible acordar la concesión de medidas sustitutivas de privación de la libertad, así se trate del único beneficio objeto del preacuerdo, cuando están prohibidas o no se cumplen los presupuestos que contempla la ley sustantiva. Sobre el particular, como no se trata en este evento el tema central y ni siquiera accesorio, me limitaré a reiterar mi desacuerdo y a señalar que la

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia SP13939-2014, de 15 de octubre de 2014, radicado 42.184, en la que, -a título de ejemplo-, señaló algunos casos en 'los que es palpable en los preacuerdos el desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales y, frente a los que se permite la intervención y control de Juez de Conocimiento, en los siguientes términos: «En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención dei juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el 'consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley -como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-no (subrayas fuera de texto). 1 Ver folio 7 de la providencia de la Sala mayoritaria,-_ -. 3 Finalmente y a propósito de los dos aspectos abordados en la presente aclaración de voto, me permito hacer referencia a algunos apartes del auto del quince (15) de mayo de dos mil dieciséis (2016), emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en punto de la situación generada en los preacuerdos desbordados que efectúa la Fiscalía General de la Nacíón-: \ "En reciente pronunciamiento del Presidente de la Sala de Casación Penal, se dijo

que la FGN está haciendo mal uso de la figura de los preacuerdos porque se están entregando estos beneficios judiciales a procesados que no cumplen con I todos los requisitos exigidos por la ley", postura que interpreta la realidad judicial que se está presentando (_._)con una sencilla exploración de la casuística se• I constata la existencia de una enorme cantidad de dislates en los preacuerdos suscritos por los delegados fiscales, quienes sin ninguna consideración por las víctimas o la sociedad, haciéndole un flaco servicio a la imagen de la justicia, suscriben convenios por delitos de notoria gravedad que terminan convertidos en conductas bagatela res, con penas irrisorias y peor aún, posibilitando así que los condenados sean acreedores a los subrogados y sustitutos penales, convirtiéndose el escenario de la justicia premial en el escenario propio de una justicia que no cumple ni satisface las obligaciones que le imponen la Constitución y la ley", En los anteriores términos dejo sustentada la presente aclaración de voto con respeto por los Magistrados que integran la Sala Mayoritaria, ?r¿ .PATRICIA-RODR1GUEZ TORRES Magistrada 2 Con ponencia del Magistrado Alberto Poveda Perdomo, radicado 110016000015201680077 01. 3 Reportaron los medios de comunicación que "El Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Eugenio Fernández Carlier, hizo un fuerte llamado de atención por lo que considera un mal uso de la figura del preacuerdo por la Fiscalía General. Para el Magistrado en muchas oportunidades se están entregando estos beneficios judiciales a procesados que no cumplen con todos los requisitos exigidos (...)". El Espectador articulo 681103 2017/02/21.