TSDJ VVC SP - 50226610946201780182 01-(03-11-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL N° 3

Magistrado ponente: JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

Procedencia: J. Promiscuo Municipal de Cumaral Delito: Hurto calificado y agravado Procesado: Sergio Luis Rodríguez Rodríguez y otro Asunto a decidir: Apelación sentencia condenatoria

Aprobado: Acta N° 168

Fecha: 03 de noviembre de 2021.

Lectura: 11 de noviembre de 2021.

1 – ASUNTO A DECIDIR

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2018 , mediante la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumaral, Meta, condenó a SERGIO LUIS y CARLOS EMILIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, como responsables del delito de hurto calificado y agravado.

2 – HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

2.1Los hechos1 se sintetizan en que el 14 de octubre de 2017 , sobre las 1:35 a.m., los hermanos SERGIO LUIS y CARLOS EMILIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, ingresaron a la finca de propiedad de Norberta Martíne z Baca, ubicada en el sector Portal del Llano del municipio de Cumaral, en donde desmembraron una res y extrajeron su carne, parte de la cual les fue encontrada en un

propiedad de Norberta Martíne z Baca, ubicada en el sector Portal del Llano del municipio de Cumaral, en donde desmembraron una res y extrajeron su carne, parte de la cual les fue encontrada en un costal que llevaban en una motocicleta de placa IYO -34D, por parte

1 Acorde con el escrito de acusación con allanamiento a cargos, folio 14 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

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2 de miembros de la Poli cía Nacional, quienes arribaron al lugar e iniciaron una persecución que terminó con la aprehensión de los citados.

2.2El asunto se tramitó bajo la ritualidad del procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017, en razón del cual en audiencias realizadas el 14 de octubre de 2017 2, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayabetal, Cundinamarca, se legalizó la captura en flagrancia de SERGIO LUIS y CARLOS EMILIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ , y la Fiscal Sexta Local Seccional les corrió traslado del escrit o de acusación en que se atribuyó la coautoría del delito de hurto calificado y agravado (artículos 240 numeral 1 y 241 numeral 8 del C.P.), con la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 del C.P. y sin circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 ibídem, cargo que los citados aceptaron. No se solicitó imposición de medida de aseguramiento.

punibilidad del numeral 1 del artículo 55 del C.P. y sin circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 ibídem, cargo que los citados aceptaron. No se solicitó imposición de medida de aseguramiento.

2.3El 14 de junio de 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumaral, se efectuó la audiencia de individualización de pena y el 4 de septiembre de ese año se emitió el fallo 3, en la que se impuso a SERGIO LUIS y CARLOS EMILIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ la pena principal de 115.5 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por el mismo término, como coautores del delito de hurto calificado y agravado.

Se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , por cuanto frente a la primera, la pena fijada superaba los 36 meses de prisión, y respecto d e la segunda, la sanción mínima del delito en abstracto superaba los 8 años. Por tanto, dispuso que a la ejecutoria del fallo, se librar a orden de

2 Folio 7 C1. 3 Folio 73 y ss C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

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3 captura en contra de los sentenciados para hacer efectiva la condena impuesta.

2.4Contra el fallo la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito, fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo.

condena impuesta.

2.4Contra el fallo la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito, fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo.

3APELACIÓN

3.1Del poco claro escrito de apelación4, se extracta que la defensa disiente de la dosificación punitiva efect uada en la sentencia , por cuanto: i) la pena debió fijarse el primer cuarto en razón a que en favor de los sentenciados obraba la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 del C.P. ; ii) la sanción a imponer es la mínima de 96 meses, ya que no se explicó por el juez los diferente ítems del artículo 61 del C.P., ni se sustentó porque era grave la conducta; y iii) tenía que reconocerse el 50% de rebaja de pena con ocasión del allanamiento a cargos acorde con la Ley 1826 de 2017, por lo que la pena quedaría en 48 meses.

3.2La parte e intervinientes no recurrentes guardaron silencio.

4ANÁLISIS PARA DECIDIR

4.1De conformidad con el numeral 1 del artículo 3 4 del Código de Procedimiento Penal, es competente la Sala para desatar el re curso de apelación interpuesto.

4.2De acuerdo a los argumentos de la recurrente , el problema jurídico que debe resolver la Corporación, está relacionado con el quantum punitivo deducido por el fallador de primera instancia, por lo cual deberá revisarse si el proceso de dosificación de la pena se

4 Folio 77 a 80 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

quantum punitivo deducido por el fallador de primera instancia, por lo cual deberá revisarse si el proceso de dosificación de la pena se

4 Folio 77 a 80 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

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4 ajustó a los parámetros de ley y a la conducta acepta da por los hermanos RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

4.3En razón de lo anterior, sería procedente revisar el confuso procedimiento5 para la determinación de la pena re alizado por el a quo respecto del delito de hurto calificado y agravado normado en los artículos 240 numeral 1 y 241 numeral 8 del C.P. , sin embargo, advierte la Sala que con posterioridad a la emisión de la sentencia de primera instancia, se promulgó la L ey 1944 del 28 de diciembre de 2018, que modificó el Código Penal ó Ley 599 de 2000 y transformó a delito autónomo, el apoderamiento de cabezas de ganado, que resulta aplicable por favorabilidad de cara al ejercicio de adecuación típica de la conducta atri buida a SERGIO LUIS y CARLOS EMILIO RODRÍGUEZ RODRÍGEZ, pues acorde con las circunstancia del presente caso, prevé un tratamiento punitivo más benévolo a los citados.

4.3.1El principio de favorabilidad tiene asiento en el inciso 3 del artículo 29 super ior, como componente del derecho fundamental al debido proceso, y prevé “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la

artículo 29 super ior, como componente del derecho fundamental al debido proceso, y prevé “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”.

El mencionado principio, presenta desarrollo e n el artículo 6 del C.P., que dispone “…La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.”.

Sobre el particular, la Sala de Casación Pe nal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que e l principio de favorabilidad, como excepción a los axiomas de legalidad preexistente y de irretroactividad de la ley, significa que, por el primero, de manera

5 Folio 75 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

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5 ultractiva se acuda a la disposición derogad a, en cuanto el comportamiento investigado se haya cometido durante su vigencia; y, por el segundo, que retroactivamente se dé cabida a la nueva normatividad, siempre que aquella o e sta contenga enunciados menos gravosos para el imputado, acusado o condena do6.

Concretamente ha sostenido:

“…cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo qu e con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos

descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo qu e con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (l ey 906/04). En cambio, lo que sí choca contra aquélla -y aún con el sentido comúnes que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables…

La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irret roactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima de su derogatoria o su inexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la ac tuación y que -desde luegosea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado.”7

3.2.2En el sub examine, en cuanto al tránsito de normas que regulan una conducta, a los procesados se les atribuyó la coautoría del delito de hurto calificado y agravado previsto en los artículos 239, 240 numeral 1 “con violencia sobre las cosas” y 241 numeral 8 del C.P. “Sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor”, que dispone una pena de 108 a 294 meses de prisión, como se indicó en el fallo apelado.

separados del suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor”, que dispone una pena de 108 a 294 meses de prisión, como se indicó en el fallo apelado.

6 Sentencia radicado 23629 del 31 de agosto de 2005 M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 7 Auto radicado 23006 del 16 de febrero de 2005 M.P. Alfredo Gómez Quintero.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

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6 Sin embargo, por disposición del legislador, el apoderamiento de cabezas de ganado, dejó de constituir una circunstancia de agravación del del ito de hurto y se convirtió en un delito autónomo, como se indicó, a través de la Ley 1944 del 28 de diciembre de 2018.

Al respecto, el artículo 4 de la mencionada norma, modificó el numeral 8 del artículo 241 del C.P., el cual quedó así: “Sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo.”, es decir, excluyó el hecho de realizarse el hurto sobre ganado.

Así mismo, la citada Ley modificó el artículo 243 del C.P. y adicionó los artículos 243 A y 243 B del C.P., que en su tenor corresponden:

“Artículo 243. Abigeato. Quien se apropie para sí o para otro de especies bovinas mayor o menor, equinas, o porcinas plenamente

los artículos 243 A y 243 B del C.P., que en su tenor corresponden:

“Artículo 243. Abigeato. Quien se apropie para sí o para otro de especies bovinas mayor o menor, equinas, o porcinas plenamente identificadas, incurrirá en prisión de sesenta (60) a ciento veinte (120) meses y multa de veinticinco (25) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si el valor de lo apropiado excede los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena será de setenta y dos (72) a ciento treinta y dos (132) meses de prisión y de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales vigentes. La pena será de prisión de ochenta y cuatro (84) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses cuando el hurto de semovientes enunciados en el inciso primero se cometa con violencia sobre las personas. PARÁGRAFO. Quien, para llevar a cabo la conducta de abigeato, use vehículo automotor, bienes muebles e inmuebles, estos serán sometidos a extinción de dominio en los términos de la Ley 1708 de 2014. ARTÍCULO 2o. La Ley 599 de 2000 tendrá un nuevo artículo 243A, el cual quedará así: Artículo 243-A. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas imponibles de acuerdo con el artículo anterior seAsunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

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7 aumentarán de una tercera parte a la mitad si concurre alguna de

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7 aumentarán de una tercera parte a la mitad si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1. Se inserte, altere, suprima o falsifiquen fierros, marcas, señales u otros instrumentos o dispositivos utilizados para la identificación de las especies.

2. Se presente sacrificio de las especies.

3. El autor sea servidor público y ejecute la conducta aprovechándose de esta calidad.

4. Las descritas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 241.

Artículo 243-B. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena será de multa cuando las especies se restituyeren en término no mayor de veinticuatro (24) horas sin daño sobre las mismas.”

De lo anterior, se advierte que la c onducta atribuida a los acusados, esta es, el apoderamiento y sacrificio de una cabeza de ganado, que previo a la promulgación de la Ley 1944 del 28 de diciembre de 2018, se adecuaba típicamente en la conducta de hurto agravado prevista en los artículos 240 numeral y 241 numeral 8 del C.P., en la actualidad se encuentra descrita autónomamente bajo la denominación de abigeato en el inciso 1 del artículo 243 ibídem y agravado por el numeral 2 del artículo 243 A “Se presente sacrificio de las especies”, con penas de 80 a 180 meses de prisión y multa entre 33.33 y 75 S.M.L.M.V.

Se acota que no habría lugar a determinar la pena en los incisos 2 o

las especies”, con penas de 80 a 180 meses de prisión y multa entre 33.33 y 75 S.M.L.M.V.

Se acota que no habría lugar a determinar la pena en los incisos 2 o 3 de ese artículo 243, pues no se advierte que la cuantía supere los 10 S.M.L.M.V. y tampoco s e atribuyó el apoderamie nto del ganado se hubiese cometido con violencia sobre las personas.

Así la cosas, surge diáfano que la conducta por la que se acusó y condenó en primera instancia a los procesados, se itera, es el apoderamiento de cabezas de ganado, que en la actualidad está descrita como conducta punible en el artículo 243 del C.P. y prevéAsunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

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8 una sanción más benévola respecto de la anterior previsión normativa como hurto calificado y agravado.

Por tanto, en razón del principio de favorabilidad, la novedosa disposición es la que debe aplicarse.

3.2.4Como ya se anotó, el abigeato agravado dispone las sanciones de prisión de 80 a 180 meses y multa entre 33.33 y 75 S.M.L.M.V., ámbitos que a corde con el inciso 1 del artículo 61 del C.P., se dividen en cuartos, por tanto, los mínimos quedan entre 80 y 105 meses de prisión y multa de 33.33 a 43.74 S.M.L.M.V. , los

C.P., se dividen en cuartos, por tanto, los mínimos quedan entre 80 y 105 meses de prisión y multa de 33.33 a 43.74 S.M.L.M.V. , los medios entre 105 y 155 meses y multa de 43.74 a 64.58 S.M.L.M.V., y el máximo entre 155 y 180 meses y multa de 64.58 a 75

S.M.L.M.V.

Como se atribuyó en favor de los sentenciados la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 del C.P., por carecer de antecedentes penales, y no se endilgaron de mayor de las contempladas en el artículo 58 ibídem, acorde con lo normado en el inciso 2 del artículo 61 del C.P. , la pena deb e deducirse en los cuarto mínimo s indicados , estos son, entre 80 y 105 meses de prisión y la multa entre 33.33 y 43.74 S.M.L.M.V

Se acota que dedujo la sanción -al tasar la sanción por el hurto - en el ámbito correspondiente y no fuera de este como lo alegó el apelante.

Al observarse los tópicos de que trata el inciso 3 del artículo 61 del C.P., se impone la ratificación de la decisión de primera instancia en cuanto a la no imposición de la pena en el mínimo, como lo ruega el recurrente, pues pese a que la gravedad de la conducta está implícita en las penas establecidas por el legislador, se advierte queAsunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

implícita en las penas establecidas por el legislador, se advierte queAsunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

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9 aquella se acrecienta por el hecho que se ejecutó en una heredad del mismo barrio Portal del Llano donde al parecer residían los hermanos RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, a cuya víctima le afectaron de manera real su patrimonio, además de considerarse de mayor intensidad del dolo dada la necesaria planeación para la comisión del delito, la escogencia del lugar y las horas de la madrugada en que se llevó a cabo; lo anterior , sin dejar de lado que los procesados carecen de antecedentes penales.

Por tanto, se considera que las penas razonables y proporcionales al comportamiento reprochado, corresponden a 92 meses de prisión y 38 S.M.L.M.V.

Ahora bien, en lo que respecta a la rebaja de pena por la admisión del cargo por parte de los procesados, no tiene eco la alegación de la recurrente en cuanto a que es procedente conceder el 50% de rebaja y no solo el 12.5% otorgado por la primera instancia.

Como lo señaló el a quo, el parágrafo del artículo 57 de Ley 1453 de 2011 dispuso que los capturados en flagrancia que aceptan los cargos en la imputación , tan solo tendrá derecho a 1/4 parte del beneficio de la rebaja de pena de que trata el artículo 351 del C.P.P.

Si bien esa disposición se modificó, por la Ley 1826 del 12 de enero

cargos en la imputación , tan solo tendrá derecho a 1/4 parte del beneficio de la rebaja de pena de que trata el artículo 351 del C.P.P.

Si bien esa disposición se modificó, por la Ley 1826 del 12 de enero de 2017, vigente para la fecha de los hechos atribuidos a los procesados, que introdujo el artículo 539 a la Ley 906 de 2004 y dispuso que la aceptación de cargos en la audiencia concentrada, da lugar a rebajar la pena hasta la mitad, beneficio que también es procedente en casos de captura en flagrancia, lo cierto es que solo resulta aplicables para los delitos contemplados el artículos 534 del C.P.P., entre los cuales no se encuentra el abigeato.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

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10 Por manera que, la rebaja a que tienen derecho SERGIO LUIS y CARLOS EMILIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, se itera, es del 12.5%, que con todo resulta más favorable que la deducida en la primera instancia.

Así las cosas, las sanciones determinadas en 92 meses y 38 S.M.L.M.V., con el mencionado descuento, quedan en 80 meses 15 días de prisión y multa de 33.25 S.M.L.M.V.

Al monto de la pena de prisión se aj ustará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4.5En tal orden, la Sala confirmará la sentencia con la modificación en las penas indicadas, lo cual no varía la suerte de los condenados

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4.5En tal orden, la Sala confirmará la sentencia con la modificación en las penas indicadas, lo cual no varía la suerte de los condenados frente a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por cuanto no se cumple el requisito objetivo relativo a la pena contemplado en el artículo 63 del C.P., ya que es mayor a 48 meses.

Si bien respecto de la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38B del C.P., se cumple con que los requisitos consistentes en que la sanción en abstr acto para el delito de abigeato agravado no supere los 8 años, los penados carecen de antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores y la novedosa calificación jurídica no está excluida de beneficios conforme a l artículo 68A 8 del C.P., no se actualiza el requisito de arraigo familiar y social de los hermanos RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, ya que aunque la actuación informa que al parecer estos viven junto con su madre en la manzana F casa 10 barrio Portal del Llano de Cumaral, obra informe de policía adiado 14 de junio 2018 9, en que se indica que en tres ocasiones no fue posible localizar a los citados en ese lugar, que no se pudo dialogar

8 Excluye de beneficios el abigeato del inciso 3 del artículo 243 del C.P., que no se configuró en este asunto. 9 Folio 57 C1 allegado por fiscalía en audiencia de individualización de pena.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

9 Folio 57 C1 allegado por fiscalía en audiencia de individualización de pena.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

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11 con ningún residente y que el abonado telefónico aportado figura fuera de servicio.

Por manera que, ante la falta de veri ficación del arraigo, en la actualidad no hay lugar a conceder la prisión domiciliaria , sin perjuicio que aquél se demuestre ante el juez de pena s y se pueda evaluar la concesión de ese mecanismo sustitutivo de la pena.

Como el a quo dispuso que las órde nes de captura en contra de SERGIO LUIS y CARLOS EMILIO para hacer cumplir la pena, se emitieran a la ejecutoria de la sentencia, no hay lugar a que la Sala disponga la privación inmediata de la libertad de los citados , en acatamiento d el principio de no r eformatio in pejus normado en el artículo 29 superior e inciso 2 del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, ya que se está ante la defensa como apelante único y por tanto no es procedente desmejorar la situación de los sentenciados.

Por lo expuesto, la Sala d e Decisión Penal N° 3 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Modificar los numerales primero y segundo de la sentencia apelada, en el se ntido de que las penas a imponer contra

de SERGIO LUIS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y CARLOS EMILIO

PRIMERO: Modificar los numerales primero y segundo de la sentencia apelada, en el se ntido de que las penas a imponer contra de SERGIO LUIS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y CARLOS EMILIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ como responsables del delito de abigeato agravado, corresponden a la principal de OCHENTA (80) meses QUINCE (15) días de prisión y multa de 33.25 S.M.L.M.V., así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio d e derechos y funciones públicas por igual término a la de prisión.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50226-61-09-046-2017-80182-01

Decisión: Modifica

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SEGUNDO: Contra la presente providencia solo procede el recurso de Casación, conforme a las normas que lo regulan.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada