TSDJ VVC SP - 503133104 001 2016 00053 01-(30-08-2018)

TRIBUNALSUPERIORDELDISTRITOJUDICIALDEVILLAVICENCIO

SALAPENAL

M. P. ALCIBIADESVARGASBAUTISTA

Interlocutorio: Radicado:

Procedencia: Accionante:

Accionado: Recurso:

Decisión:

Aprobado: Fecha: Segunda Instancia '\ 50313 31 04 001 20160005301

Juzgado Penal del Circuito de Granada Marly Mayor Ayala Medimas EPS Consulta desacato Confirma .. Acta N° Ir1'1 1 5 3OAGn201B ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la consulta de la sanción consistente en cinco (5) días de . arresto y multa dé cinco (5) S.M.L.M..I/., que impuso el Juzgado Penal del Circuito de Granada - Meta, previo trámite incidental por desacato, al doctor Cesar Augusto Arroyave Zuluaga en condición de Representante Judicial de Medimas EPS Villavicencio y al doctor Julio Cesar Rojas Padilla en condición de Representante Judicial General de la misma entidad, por desacato al fallo de tutela de fecha 19 de agosto de 2016.

ANTECEDENTES.

1. Enfallo del 19 de agosto de 2016, el Juzgado Penal del Circuito de Granada, concedió el amparo a los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora Marly Mayor Ayala y ordenó a Cafesalud EPS (entidad que entró en liquidación y trasladó a sus usuarios a la EPSMedimas, conforme Resolución No. 2426 del 19 de julio de 2017 de

la Superintendencia Nacional de Salud), que, autorizara la realización de la intervención quir~rgica "broncoscopia fobroptica bajo anestésía general, dilatación endoscópica de la tráquea, resección endoscópica de la tráquea con argón plasma - laser crltoterapla, extracción de molde", brindando los días de hospitalización que fueren requeridos paraConsulta: Sanción Desacato RV.N. 50313310400120160005301

Accionante: Marly Mayor Ayala Confirma su recuperación previamente ordenados por su médico tratante; así mismo ordenó suministrar los viáticos requeridos por la paciente y un acompañante en el caso de que el procedimiento tuviera que ser practicado en lugar diferente al domicilio de la accionante. Por último, ordenó brindara un tratamiento integral en razón a la enfermedad padecida por la accionante (Granulomatosís de Wenener)".

EllOde noviembre de 2017, la señora Marly Mayor Ayala solicitó iniciar incidente de desacato",por incumplimiento ai fallo de tutela que ordenó tratamiento integral para su patología, por cuanto la EPS Medimas no autorizó el procedimiento broncoscopia intervencionista con anestesia general, argón plasma, dilatación de prótesis dumon ordenadas por el médico tratante, en consecuencia, el a quo inició y concluyó trámite incidental de desacato con providencia del 11 de diciembre de 20173, mediante la cual sancionó por desacato al doctor Julio Cesar Rojas Padilla en calidad de Representante

Leg~1Judicial de Medimas EPSy al doctor Néstor Orlando Arenas Fonseca en condición de Presidente de la misma EPS;proferida la sanción dispuso el envío del expediente a esta Sala de Decisión Penal para surtir el grado de consulta. Revisada laactuación, mediante proveído de 9 de marzo de 20184, esta Sala de Decisión Penal, declaró la nulidad de todo lo actuado en el incidente, toda vez que encontró que el juzgado de primera instancia no individualizó al obligado a cumplir la orden ni a su superior jerárquico, por lo que ordenó rehacer la actuación con pleno respeto al debido proceso; desde el auto de requerimiento previo a la apertura de incidente de desacatof de fecha 15 de noviembre de 2017. Avocado nuevamente el conoclrníentn, el juzgado de primera instancia en auto del 20. . de marzo de 20185, previo a iniciar el incidente de 'desacato, requirió al doctor Cesar Augusto Arroyave Zuluaga - Representante Judicial de Medimas EPS Villavicencioy corrió traslado del escrito del accionante. por el término de cuarenta y ocho (48) horas para que diera cumplimiento al fallo de tutela, so pena iniciar el trámite dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. De igual forma requirió al superior jerárquico1 Folio 7 cuaderno original de tutela. 2 Folios 1 y 2 cuaderno original del incidente. 3 Folios 26 a 28 ibídem 4 Folios 5 a 10 cuaderno original del Tribunal

5 Folio 36 ibídem 2Consulta: Sanción Desacato RU.N. 5031331,04001 20160005301

Accionante: Marly Mayor Ayala Confirma Julio Cesar Rojas Padilla - Representante Legal Judicial General de la misma entidad, para que hiciera curnpllr la orden constitucional.

La anteríor decisión, se comunicó mediante oficios No 1734'y 17356 al Representante Judicial de Medimas EPSVillavicencio y al Representante Legal Judicial General de la misma entidad, dirigidos a través de los correos electrónicos dispuestos por la entidad para para notificaciones judiciales - notificaciones.juridiciales@medimas.com.c07 y requerimlentoscpmedtmas.com.co'';quienes enterados, guardaron silencio. En auto del 9 de abril del presente año, el a qua procedió a dar apertura formal al incidente de desacato? y ordenó de acuerdo al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, correr traslado por el término de cuarenta (48) horas, al Representante Judicial de . Medimas EPS Villavicencio para que diera cumplimiento al fallo de tutela y, al Representante Legal Judicial General de la misma entidad, para que instara cumplir la decisión constitucional, para enterarlos de la decisión se libraron lo oficios No 2113 Y 2114 remitidos a los correos electrónicos de la entidad!" y no se pronunciaron.

2. En providencia del 24 de abril de siguientell, el señor Juez Penal del Circuito de Granada - Meta, procedió a resolver el incidente y concluyó que los funcionarios: "( ...)

han omitido las funciones propias de sus cargos, en este caso, por falta en aseguramiento de la prestación. del servicio de salud de la paciente Mayor Ayala, al punto de que le ha tocado a médico particular para obtener las valoraciones de seguimiento con especialista que son del resorte de la EPS, A su vez, haciendo caso omiso a los múltiples requerimientos del juzgado para lograr dichas prestaciones, cuya negligencia se desprendeen el sometimiento a un constante peligro a la vida de la señora rviarlyMayor Ayala quien es sujeto de especial protección constitucional al tener que estar constantemente en sesiones de quimioterapias, (...)."12; en consecuencia, sancionó por desacato al doctor Cesar Augusto Arroyave 6 Folios 37 y 38 ibídem 7 Folio 26 cuaderno original del Tribunal 8 https://www.medimas.com.co/normatividad/linea-etica 9 Folio 42 ibídem . 10 Folios 45 y su revés y 46 Y su revés ibídem 11 Folios 50 a 53 ibídem 12 Folio 53 ibídem 3 .'Consulta: Sanción Desacato R.V.N. 50313310400120160005301

Accionante: Marly Mayor Ayala Confirma Zuluaga en condíclónde Representante Judicial de Medimas EPSVillavicencio y al doctor Julio Cesar Rojas Padilla en condición de Representante Judicial General de la misma entidad con cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) SMLMV, en razón del

incumplimiento al fallo de tutela.

3. Elasunto fue remitido en grado de consulta a esta Sala, y en esta instancia la señora Marly.Mayor Ayala, informó que la entidad a la fecha no había dado cumplimiento a la orden constituciona 113.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 incurre en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, quien incumpla la orden de un juez de tutela. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y deberá ser consultada ante el superior jerárquico.

De tal manera que el incidente no es otra cosa que el ejercicio del poder disciplinario; la responsabilidad de quien incurra en desacato, es una responsabilidad subjetiva, que exige que esté comprobada la negligencia,· desidia, o dolo de la persona para el incumplimiento del fallo, sin que, por la misma razón, se pueda presumir la responsabilidad por el mero hecho del incumplimiento, el cual, por el contrario, se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo. Así, para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado. No interesa averiguar el grado de culpa o negligencia de la autoridad encargada de darle cumplimiento, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden sea, finalmente cumplida. En cambio, el desacato busca establecer la responsabüldádsubjetiva del funcionario o

funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia y la consulta, 13 Folio 42 cuaderno original del Tribunal 4Consulta: Sanción Desacato RU.N. 50313 310400120160005301

Accionante: Marly Mayor Ayala Confirma verifica que el proceso sancionatorio se haya efectuado a cabalidad y en garantía de los derechos fundamentales del accionante . .2. Enrelación con la consulta, setiene que ésta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite de incidente de desacato y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata!", Así mismo, la jurisprudencia constitucional tiene decantado-",que la finalidad de la consulta es establecer de manera precisa la legalidad de la sanción, por lo que el examen del superior debe limitarse al contenido procedimental y sustancial de tal determinación, sin extender los efectos del estudio a la sentencia de tutela, en la cual se emitieron las órdenes eventualmente íncurnplídas.

Ahora bien, frente al estudio del trámite incidental, en Sentencia e -367 de 2014, se señalaron las siguientes obligaciones: "De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. Este

. incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decísíón:(iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado enel incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo..." (Negrillas de la Sala y ajenas al texto original). 14 Sentencia T - 421 de 2003. . . 15 Véase las Sentencias T -280A de 2012 y T - 271 de 2015, entre otras. / 5Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50313310400120160005301

Accionante: Marly Mayor Ayala Confirma Conforme lo anterior, sin desconocer el carácter expedito de la acción de tutela y del incidente de desacato, el juez constitucional debe garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 Superior) de la persona contra la que se dirige la actuación, lo. cual, implica identificarla e individualizarla conforme sus competencias y funciones, ya que la sanción no recaé en abstracto, sobre la entidad a la que pertenece ..

La omisión de este requisito por parte del juez que adelanta el incidente de desacato, comporta causal de nulidad insubsanable de la totalidad del trámite por desconocimiento del debido proceso y lo? derechos de contradicción y defensa que le asisten al sujeto destinatario de la amonestación.

3. En el sub examine, se tiene que las órdenes impartidas en sede de amparo constitucional se concretaron inicialmente de manera directa hacia Cafesalud EPS(hoy Medimas EPS) a través del Representante Judicial de Medimas Villavicencio en su condición de obligado a cumplir el fallo y del Representante Legal Judicial General de la misma EPScomo superior jerárquico, en el sentido de que dieran cumplimiento al fallo de tutela del 19 de agosto de 2016 y procedieran a autorizar la intervención quirúrgica "broncoscopia fobroptica bajo anestesia general, dilatación endoscópica de la tráquea, resección endoscópica de la tráquea con argón plasma - laser critoterapia, extracción de molde"; y brindar el tratamiento integral de la enfermedad que padece la accionante.

Sin embargo, según lo informado por la demandante, pese a la espera del acatamiento del fallo de tutela, la entidad accionada no cumplió con lo ordenado, razón por la que mediante escrito del 10 de noviembre de 2017, informó sobre el incumplimiento, pues no se ha practicado el procedimiento médico "dilación de tráquea o broncoscopia", por lo que Solicitó dar inicio al incidente de desacato":

Para elefecto, el titular del Juzgado Penal del Circuito de Granada dispuso la iniciación del trámite incidental, y así se surtieron las etapas establecidas para ello. De esa manera, realizó requerimiento prevío-",dio paso a la apertura formal" en la que se 16 Folios 1 y 2 cuaderno del incidente 17 Folio 36 ibídem 18 Folio 42 ibídem 6Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50313310400120160005301

Accionante: Marly Mayor Ayala Confirma abrió espacio al debate probatorio correspondiente a las parte incidentante e lncidentada y finalizó con la sancíón'?que hoy se revisa por vía de consulta, mediante proveídos del 20 de marzo, 9 y 24 de abril de 2018, debiendo entonces acreditarse la legalidad del trámite procesal. impartido.

En lo que tiene que ver con la obligación que le asiste al juez sancionador de identificar e individualizar en debida forma al sujeto contra quien se endereza el incidente de desacato, dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, como quiera que, la orden impartida en el fallo de tutela, consistente en garantizar el tratamiento int-egral que requiere la accionante Marly Mayor Ayala, por la no autorización del procedimiento dilación de tráquea o broncoscopia que debía ser cumplida por el Representante Judicial de Medimas Villavicencio, cargo que desde el requerimiento previo del incidente de desacato y hasta la fecha de sanción se encuentra en cabeza del doctor Cesar Augusto Arroyave Zuluaga, como lo estableCió el juez de instancia.

En igual sentido, el juez de instancia procedió a individualizar al Representante Judicial General de la misma EPSen condición de superior jerárquico del obligado, Cargo que para la época de iniciación y trámite incidental ostentaba el doctor Julio Cesar Rojas Padilla. En esas condiciones, el proceso de identificación e individualización de los sujetos vinculados al trámite incidental se encuentra ajustado a derecho, habida cuenta que en el presente asunto se tuvo en cuenta la normatividad en cita durante el decurso del trámite incidental (requerimiento previo y apertura), y se sancionó finalmente al doctor Cesar Augusto Arroyave Zuluaga en condición de Representante Judicial de Medimas EPSVillavicencio y al doctor Julio Cesar Rojas Padilla en condición de Representante Judicial General de la misma EPS,por lo que sin lugar a dudas resultaba procedente imponer la sanción objeto de consulta en contra de los prenombrados. Igualmente, la motivación contenida en la providencia objeto' de consulta se encuentra ajustada a derecho, pues en la misma, el Representante Judicial de Medimas Villavicencio y el Representante Judicial General de la misma EPS,guardaron silencio a 19 Folios 50 a 53 ibídem 7Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50313310400120160005301

Accionante: Marly Mayor Ayala Confirma la orden impartida, pese a haber sido requeridos y notificados de la apertura formal del incidente, circunstancia que obliga la imposición de las medidas correccionales tendientes al cumplimiento del fallo de tutela, por la actitud renuente de losfuncionarios

sancionados, quienes pese a tener conocimiento de la tramitación de un incidente de desacato en su contra, hicieron caso omiso al mismo, y al cumplimiento de la orden de amparo librada en este asunto, sin que indicaran manifestación alguna para justificar el incumplimiento en la prestación del servicio de salud a la señora Marly Mayor Ayala o imposibilidad para realizarla -. Conforme a lo anterior, la señora Marly Mayor Ayala20, informó a la Sala que la entidad sigue sin autorizar el procedimiento médico - dilatación de tráquea o broncoscopta>. De esa manera, al concurrir los factores esenciales para la prosperidad de la consulta por desacato, es decir, la legalidad del trámite procesal; la identificación e individualización del sujeto que debe cumplir las órdenes impartidas en sede de tutela; y, la motivación clara y específica de las razones por las cuales debido a la actitud de los sujetos objeto de reproche, quienes de ninguna forma procuraron el cumplimiento de la orden del juez constitucional, ni justificaron el incumplimiento o la imposibilidad para hacerlo, procede imponer la sanción establecida en el Decreto 2591 de 1991, motivo por el cual la decisión de esta Corporación no es otra que la de confirmar la providencia del 24 de abril de 2018, por medio de la cual se sancionó por desacato al doctor Cesar Augusto Arroyave Zuluaga en condición de Representante Judicial de Medimas EPS Villavicencio y al doctor Julio Cesar Rojas Padilla en condición de Representante Judicial General de la misma entidad con cinco (5) días de arrestov

multa de cinco (5) SMLMV, por su renuencia. En cuanto a la sanción por desacato del superior jerárquico del obligado a cumplir la orden de tutela, el Decreto 2591 de 1991 señala: "Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. 20 Folio 3 cuaderno del Tribunal 21 Folio 42 íbídern 8"Coneulta: Sanción Desacato R.U.N. 50313310400120160005301

Accionante: Marly Mayor Ayala Confirma Si no lo hiciere dentro de las cuarenta yocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas,. ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. Eljuez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. (...)". (Negrillas de la Sala y ajenas al texto original).

En ese sentido, la Corte Constitucional refirió: "Y, si se trata del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de cuarenta y ocho horas porque así.expresamente lo indica el artículo,

27 del decreto 2591 de 1991"22. , El doctor Julio Cesar Rojas Padilla pese a lo ordenado, se abstuvo de adelantar acciones disciplinarias y tampoco realizó actos tendientes a que la orden judicial se cumpliera.

4. Adicionalmente, adviértase sobre la necesidad de que el a quo insista en el' cumplimiento de la orden de tutela, conforme lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar: "Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela"23. 22 Sentencia T-963 de 2005 23 Sentencia T-l113 de 2005.

9Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50313 310400120160005301

Accionante: Marly Mayor Ayala Confirma En ese entendido, el Juez constitucional debe requerir a la entidad accionada para que cumpla el fallo de tutela aunque paralelamente se esté surtiendo el trámite del desacato.

5. Por último, advierte la Sala que si bien en anteriores decisiones esta Corporación mantuvo el criterio según el cual la sanción debía imponerse pese al cumplimiento posterior al inicio del incidente, ahora debe atenderse a lo interpuesto por la Corte Constitucional en cuanto a que, la finalidad del incidente de desacato no es sancionar al obligado que incumplió la orden de tutela, sino buscar que dé cumplimiento a la

decisión, al respecto la Corte Constitucional señaló que: "A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino -, propiciar que se cumpla el fallo de tutela. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y lamulta previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justícía.'?" En ese orden, pese a la sanción impuesta, en caso de que la accionada cumpla la orden en los términos señalados en la sentencia de tutela de 19 de agosto 2016, la presente sanción bien puede ser inejecutada previa orden del juez. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada de fecha 24 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada, por medio del cual resolvió sancionar por desacato al doctor Cesar Augusto Arroyave Zuluaga en condición de Representante Judicial de Medimas EP$ Villavicencio y al doctor Julio Cesar Rojas 24 Sentencia C-367 de 2014. 10Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 5031331 04 001 20160005301

Accionante: Marly Mayor Ayala Confirma Padilla en condición de Representante Judicial General de la misma EPScon cinco (5) días de arresto y multa de tinca (5) SMLMV, por incumplir el fallo de tutela de fecha y contenido descritos en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENARal Juzgado Penal del Circuito de Granada que aunado a lo anterior, proceda a requerir .el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, a

través del Representante Judicial General de Medimas EPS.

TERCERO: Devolver el expediente al juzgado de origen para que proceda a realizar los trámites correspondientes.

Comuníquese y cúmplase. ~C)'~

ALCIBIADESVARGASBAUTISTA Magistrado ~o~~ ) --S ~\~L DARlOTREJOSLO~OÑO , Magistrado c::=: ~PATRICIARODRiGuEZTORRES

Magistrada 11