TSDJ VVC SP - 503136000 559 2012 00178 01-(09-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora de Oscar Iván Mesa Arciniegas, en contra de la sentencia condenatoria proferida el diez (10) de abril de dos mil trece (2013), por el Juzgado Penal del Circuito de Granada - Meta, en el proceso adelantado por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. HECHOS.

Los hechos que dieron origen a la presente actuación sucedieron aproximadamente a las 12 y 15 de la madrugada del diez (10) de mayo de dos mil doce (2012), en la vía que de Puerto Lleras conduce a la ciudad de San José del Guaviare, por la que transitaban en la motocicleta de placas QSW-67B, los señores Oscar Iván Mesa Arciniegas y Javier Francisco Noriega Salas, quienes al pe rcatarse de la presencia de Ejercito Nacional arrojaron dos objetos brillantes al lado de la vía, que los uniformados lograron localizar y se Radicado: 50313 60 00 559 2012 00178 01. Procesado: Oscar Iván Mesa A re i niegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma trataba de dos armas de fuego, tipo pistola, calibre 9 mm, Smith & Wesson aptas para disparar.

Los implicados fueron capturados y puestos a disposición de la Fiscalía.

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 50313 60 00 559 2012 00178 01.

Procedencia: Juzgado Primero Promiscuo de Granada.

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 50313 60 00 559 2012 00178 01.

Procedencia: Juzgado Primero Promiscuo de Granada.

Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas.

Delito: Trafico, porte o fabricación de armas de fuego.

Apelación: Sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado: .Acta N°¡0 6 1

Fecha: 0 9 MAY 2018

Lectura: 1 7 HAY 2018

I. DECISIÓN.2

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia del once (11) de mayo de dos mil doce (2012), efectuada por el Juez Promiscuo Primero Municipal de Granada - Meta, inicialmente, se legalizó la captura de los procesados y la incautación de las armas de fuego; luego de lo cual, la Fiscalía formuló imputación a Osca r Iván Mesa Arciniegas y Javier Francisco Noriega Salas por el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones tipificado en el artículo 365 del Código Penal, cargos que optaron por no aceptar. En la misma audiencia, a instancias de la Fiscalía, el Juez de Control de Garantías impuso a los implicados, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1 . El veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012), el ente fiscal presentó

escrito de acusación 2 , el cual correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Granada - Meta, despacho judicial que el diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012), realizó audiencia de formulación de acusación3 . Es de anotar que el catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012) se dispuso la ruptura de la unidad procesal en relación con Javier Francisco Noriega Salas, en razón a que efectuó preacuerdo con la Fiscalía4 . El veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), se llevó a cabo audiencia preparatoria en la que el juzgador se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes5 .

Radicado: 50313 60 00 559 2012

00178 01. Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma En sesión del veintiocho (28) de enero de dos mil trece (2013), se inició el juicio oral y de manera equivocada se procedió a la introducción de las estipulaciones probatorias 4 y a continuación, con la teoría del caso de la

1 Folio 3 de la carpeta. 2 Ver folios 11 y ss. de la carpeta. 3 Folio 47 ibídem. 4 Record 03:33 y ss. de la audiencia del 28 de enero de 2013. Se introdujeron como estipulaciones probatorias: Derechos del capturado de Oscar Iván Mesa Arciniegas del 10 de mayo del 2012. Informe investigador de campo del 10 de mayo

de 2012 (Registro fotográfico de filiación y la reseña decadactilar de los imputados, suscrito por David Ramiro Clavijo.) Tarjeta decadactilar del acusado Oscar Iván Mesa. Informe investigador de campo - 10 de mayo de 2012 (expertico técnico deFiscalía. La defensa se abstuvo de presentar alegato de apertura5 . Como pruebas de la Fiscalía rindieron testimonio el Teniente Héctor Camacho Castro con el que se introdujo el registro fotográfico del diez (10) de mayo de dos mil doce (2012) 6 ; al igual que David Ramírez Clavijo - investigador de Policía Judicial que incorporó el reporte de iniciación y el informe ejecutivo7 . En la misma sesión, a instancias de la Fiscalía rindieron testimonio los soldados profesionales Esteban Achagua Gutiérrez y José Gonzalo Pulido Martínez8 . Por solicitud de la defensa, se escuchó en declaración a Javier Francisco Noriega Salas, quien fue capturado junto con el procesado Oscar Ivan Mesa Arciniegas11. En audiencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), las partes presentaron los alegatos de conclusión, tras lo cual, el Juzgador anunció el sentido condenatorio del fallo, ordenó el traslado previsto el en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y fijó fecha para lectura de sentencia12.

las armas incautadas). Oficio 5480 y 5481 (anotaciones y antecedentes). Formato de arraigo del imputado del 10 de mayo de 2012. Valoración médico legal del estado

físico del acusado del 10 de mayo de 2012. Informe investigador de laboratorio 11 de mayo de 2012 (experticia técnico de la mot ocicleta). Informe investigador de laboratorio del 23 de mayo de 2012 (plena identidad del imputado). Informe investigador de campo del 25 de julio de 2012 (da respuesta a la orden de policía judicial). Oficio R1 2874 del 19 de junio de 2012 (aportan copia del fallo condenatorio del fallo emitido contra Javier Francisco Noriega Salas, por el delito de hurto agravado y calificado). Era de la persona que realizá preacuerdo con la fiscalía. Certificado de libertad y tradición de la motocicleta y oficio del 8 junio de 2012, en el que aparece que los procesados no registran armas a su nombre. 5 Record 13:55 ss y 18:36 y ss. ibídem. 6 Record 22:35 y 34:00 y ss. 7 Record 48:L11 ss; 49:36 ss y 52:00 y ss. 1010 Record 58:27 ssy 1:15:34:ss, ibídem, respectivamente.4

Radicado: 50313 60 00 559 2012

00178 01. Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma

IV. SENTENCIA RECURRIDA.

El Juez Penal del Circuito de Granada - Meta, profirió el diez (10) de abril de

dos mil trece (2013), sentencia condenatoria en contra de Oscar Iván Mesa Arciniegas por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, partes, accesorios o municiones13. Luego de efectuar una reseña de la actuación procesal y de los alegatos de clausura, se refirió inicialmente a la tipicidad de la conducta atribuida al procesado, al igual que al elemento normativo del tipo que exige la ausencia de permiso para el porte de armas de fuego. \ Sostuvo que en el juicio oral se acreditó que el implicado portaba, al menos, una de las dos armas incautadas que fueron arrojadas al lado de la vía cuando ambos capturados transitaban en una motocicleta y fueron interceptados por miembros del Ejército Nacional; al igual que afectó el bien jurídico de la seguridad pública, sin que se presentara causal de ausencia de responsabilidad e igualmente adujo que era evidente su imputabilidad. Igualmente enunció cada uno de los medios de conocimiento incorporados y practicados en el juicio oral para concluir que la defensa "no desvirtuó" la teoría del caso de la Fiscalía, máxime que no resultaba creíble que el otro capturado Noriega Salas hubiese podido al mismo tiempo conducir la motocicleta , llevar consigo y arrojar las armas de fuego sin ayuda de Mesa Arciniegas, máxime que lo que se evidenció es que al notar la presencia de los uniformados los capturados optaron por tratar de huir y deshacerse de las armas de fuego que

portaban. Concluyó en consecuencia, que se cumplieron los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir sentencia de condena en contra del procesado Mesa Arciniegas.

Radicado: 50313 60 00 559 2012

00178 01. Procesado: Oscar Iván Mesa A reíniegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de5 armas de fuego.

Decisión: Confirma En punto de la dosificación punitiva, el Juzgador adujo que los límites punitivos oscilaban entre ciento ocho (108) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, de conformidad con el artículo 365 del Código Penal y fijó sanción de ciento dieciséis (116) meses de prisión, al considerar la gravedad y modalidad de la conducta, en cuanto el implicado se movilizaba con otra persona en una motocicleta a altas horas de la noche y en un lugar solitario y a ello sumó que se requiere imponer sanción drástica para evitar que se reitere la conducta punible.

Igualmente, le impuso como pena accesoria inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y decretó el comiso de las armas de fuego incautadas y de la motocicleta de placas QSW-67B. De otro lado, negó a Mesa Arciniegas la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria que contemplaban los artículos 63 y 38 del

Código Penal, respectivamente, ante la ausencia del requisito objetivo, pues la pena impuesta superó los tres (3) años y la mínima para el delito en mención, excede de cinco (5) años de prisión9 .

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la defensora de Mesa Arciniegas inicialmente invocó un incidente de nulidad, cuyo trámite fue negado por el a quo, luego de escuchar a la Fiscalía y al Ministerio Público, dada la preclusión de los actos procesales10. A continuación, la defensa sustentó el recurso de apelación interpuesto 16, y solicitó se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar, se absuelva a su defendido en aplicación del in dubio pro reo, dado que se presentan serias dudas sobre la responsabilidad.

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00178 01. Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de

9 Al procesado se le concedió la libertad provisional el 16 de marzo de 2017. Folios 175 ss, cuaderno original. 10 A C i . A C6 armas de fuego.

Decisión: Confirma Luego de hacer alusión a los hechos, sostuvo que no son creíbles los testimonios de los miembros del Ejército Nacional que comparecieron al juicio oral, esto es, Héctor Camacho Castro, Esteban Achagua Gutiérrez y José González Pulido, en cuanto no describieron exactamente el sitio de los hechos

y presentan inconsistencias en sus versiones, dado que se contradicen en si el sitio estaba oscuro o claro, si existía visibilidad, al igual que la distancia y el tiempo que duraron los uniformados en encontrar las armas que arrojaron los ocupantes de la motocicleta. Luego de referirse indebidamente a los alegatos de clausura de la Fiscalía y el Ministerio Público, retomó el cuestionamiento a la sentencia y adujo que la aceptación de cargos del otro capturado descarta la responsabilidad de su defendido, a lo que sumó que debió realizarse una inspección judicial, una prueba de agudeza visual a los testigos de cargo y de "anhidrosis", para detectar sudor en las armas incautadas y establecer cuál de los aprehendidos las llevaba en su poder. Adujo que el Código Penal en el artículo 11 proscribe la responsabilidad objetiva y su prohijado simplemente se transportaba en la motocicleta, por lo que debe ser declarado inocente o en su defecto, anular lo actuado por la incorporación de pruebas ilícitas. La Fiscalía en condición de no recurrente solicitó se confirme la sentencia condenatoria emitida por el a quo, en cuanto la defensa aduce que debían practicarse varias pruebas con desconocimiento de que tenía el deber de allegar las que considerara pertinentes, de conformidad con el artículo 125, numeral 9 de la Ley 906 de 2004. Igualmente, adujo que la defensa guardó silencio en las etapas procesales en las que podía allegar la ilicitud de la prueba, a lo que se suma que los testigos

de cargo fueron contundentes al relatar lo sucedido y las circunstancias en las que se produjo la captura de los implicados cuando se desplazaban en una Radicado: 50313 60 00 559 2012 00178 01. Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de7 armas de fuego.

Decisión: Confirma motocicleta y portaban las armas incautadas, que arrojaron mientras eran observados por los uniformados.

Sostuvo que dichos testigos afirmaron que era de noche, pero existía visibilidad y que para encontrar las armas existió un despliegue, en cuanto la caravana militar movilizaba en ese momento a un Coronel del Batallón 21 Vargas e insistió frente al procedimiento de captura, en que incluso, puede realizarlo un particular en situación de flagrancia. Adujo que se probó que en la noche de los hechos los dos capturados se desplazaban en una motocicleta y llevaban dos armas de fuego, iban de negro y además, no era posible que el otro procesado quien aceptó los cargos llevara solo las armas y a su vez, pudiese maniobrar la motocicleta, máxime que tres militares dijeron haber observado que cada uno de ellos arrojó un arma de fuego. Igualmente, cuestionó que el procesado Noriega Salas pretendiera deshacer el preacuerdo en otra audiencia, al alegar coacción para suscribirlo, cuando en el juicio oral adujo que llevaba las armas de fuego, razón por la que su dicho no

amerita credibilidad e insistió en que la Fiscalía probó su teoría del caso, el procesado Mesa Arciniegas fue capturado en flagrancia y la defensa no recaudó pruebas para desvirtuar su responsabilidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competeñcia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el diez (10) de abril de dos mil trece (2013), por el Juzgado Penal del Circuito de Granada - Meta.

Radicado: 50313 60 00 559 2012

00178 01. Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma8

2. Aclaración preliminar.

Antes de abordar el estudio de los planteamientos del recurrente debe señalar la Sala que se referirá exclusivamente a aquellos que cuestionan el fundamento de la condena del procesado, en cuanto la defensa en algunos de sus apartes se refirió a los alegatos de clausura de la Fiscalía y el Ministerio Público11, que de ninguna manera, pueden invocarse para sustentar la inconformidad con el fallo impugnado. De otro lado, es evidente el desatino de la defensa el plantear inicialmente un "incidente de nulidad", que no opera en el esquema penal acusatorio y menos aún, en la etapa de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra

la sentencia. No obstante, en garantía de los derechos del procesado la Sala se referirá a dicha petición de nulidad, que la recurrente mencionó lacónicamente al motivar la alzada, pues se limitó a hacer referencia a lo señalado en la proposición del incidente de nulidad 18 y luego, de ser el caso, se abordará el estudio y análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral, para establecer si asistió razón al a quo para emitir sentencia de condena.

3. De la nulidad planteada.

La defensa de Oscar Iván Mesa Arciniegas plantea la nulidad de lo actuado, de conformidad con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, la que sustentó en que la actuación se inició con base en la captura e informes de miembros del Ejército Nacional que no ostentan funciones de Policía Judicial y recaudaron elementos materiales probatorios que constituyen prueba ilícita, la cual, debió ser excluida, por lo que se vulneró en este caso, el derecho de defensa y el debido proceso.

11 oRadicado: 50313 60 00 559 2012 00178 01.

Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas.

Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma Frente a dicho pedimento, debe señalarse inicialmente que las oportunidades procesales dispuestas de manera ordinaria para solicitar la exclusión de medios de conocimiento son dos, a saber: i) Al tenor del artículo 238 de la ley

906 de 2004, la audiencia preliminar de control judicial d e legalidad que se efectúe sobre aquellos u otra de idéntica naturaleza realizada con el mismo propósito y, ii) la audiencia preparatoria, de conformidad con el artículo 359 de la ley 906 de 2004, en las que ciertamente, la defensa guardó silencio12. Adicionalmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 13, ha admitido que en el juicio oral es posible plantear: "controversias relacionadas con la legalidad de los medios de prueba practicados o las evidencias allegadas por cada una de las partes", las cuales se resuelven en el fallo respectivo; de lo que se colige que en esta oportunidad procesal puede impetrarse la exclusión -de medios suasorios e incluso, en sede de apelación, cuando la instancia ha valorado los que, en sentir del recurrente, debieron excluirse o rechazarse. Ahora, frente a la solicitud de exclusión probatoria del impugnante que sustenta en falencias en la cadena de custodia, debe señalarse que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que tales cuestionamientos afectan el valor suasorio del medio de prueba, no su legalidad. Al respecto ha señalado la Corporación21: "En cambio los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce (...) Con todo, se insiste,

si se demuestran defectos e n la cadena de custodia, acreditación a autenticidad y, pese a ello la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce (...) La regla de exclusión aplica contra los medios Radicado: 50313 60 00 559 2012 00178 01. Procesado: Oscar Iván

Mesa Arciniegas. Delito:

12 Folios 3 y 54 ss, de la carpeta. 13 Auto del 30 de noviembre de 2011, radicado 37.298, Mp Julio Enrique Socha Salamanca.10 Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma probatorios ilícitos o ilegales; y no sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia o la autenticidad".

De otro lado, del análisis del planteamiento de la defensa se evidencia que ni siquiera señaló con claridad los medios de conocimiento que en su sentir, debían ser excluidos, dada su ilicitud, pues se limitó a sostener que 22: "se realizaron pruebas, cuya realización por sí misma es ilícita y como prueba obtenida ilícitamente fueron incorporadas al proceso No obstante y para abundar en razones, tal como lo adujo la Fiscalía en condición de no recurrente, es preciso señalar que los miembros del Ejército Nacional efectuaron el procedimiento de captura e incautación de las armas,

sometidas luego a cadena de custodia. Dicho procedimiento no amerita censura alguna, de acuerdo con lo consagrado por el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que cuando una autoridad realice la captura en flagrancia debe conducir al aprehendido inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación, que fue precisamente lo que sucedió en este evento. En efecto, la captura fue realizada en flagrancia por miembros del Ejército Nacional, que de forma inmediata pusieron a los aprehendidos a órdenes de la Fiscalía General dé la Nación junto con los elementos incautados, como aparece en el informe del diez (10) de mayo de dos mil doce (2012), suscrito por el Sub teniente Héctor Camacho Castro, quien realizó la captura incorporado como evidencia 1 de la Fiscalía23. Por manera, que no se evidencia cuestionamiento alguno al procedimiento de captura en flagrancia y menos aún, es dable declarar la nulidad de lo actuado, como lo pretende la defensa, al considerar que la prueba recaudada fue ilícita, máxime que incluso, de haber prosperado la solicitud de exclusión probatoria, ello de ninguna manera ameritaría la nulidad de lo actuado.

Radicado: 50313 60 00 559 20Í2

00178 O!. Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma11

En tales circunstancias, a juicio de la Sala no prospera la solicitud de nulidad

de lo actuado invocada por la defensa.

4. Del conocimiento para condenar.

Del análisis de los argumentos del defensor, se tiene que aduce que con los medios de prueba practicados e introducidos al juicio oral no es posible arribar al conocimiento más allá de toda duda de la autoría y responsabilidad penal del enjuiciado, exigencia que establece el inciso cuarto del artículo 7, en concordancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En esa comprensión, sea lo primero señalar, que ninguna controversia suscita la comisión de la conducta punible, dado que fueron incautadas por los miembros del Ejército Nacional dos armas de fuego, tipo pistola 9 mm, Smith & Wesson a la que se efectuó la pericia respectiva y se concluyó que eran aptas para disparar y el procesado carecía de permiso para su porte24. Ante estas constataciones, para la Sala ninguna duda concita en el presente asunto la materialidad del delito atentatorio de la seguridad pública. Ahora, el impugnante cuestiona el valor probatorio otorgado a los testimonios de los uniformados que efectuaron la captura e incautación de las armas, en cuanto aduce que incurrieron en contradicciones en relación con el sitio en el que se encontraron, la visibilidad y el tiempo que duró la búsqueda de los objetos que arrojaron los ocupantes de la motocicleta. Nada más alejado de la realidad probatoria, en cuanto contrario a lo que señala el recurrente, los miembros del Ejército Nacional que efectuaron el aludido

procedimiento y comparecieron al juicio oral, al unísono y de forma coherente en los aspectos esenciales, señalaron con claridad que inicialmente observaron de forma sospechosa la motocicleta, cuyos ocupantes Radicado: 50313 60 00 559 2012 00178 01.

Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas.

Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma pretendieron evadir la solicitud de detener el rodante y al notar que eran perseguidos por los militares arrojaron dos paquetes, por lo que se organizó con las seguridades del caso la búsqueda y minutos después hallaron las12 armas en el pasto al lado de la vía.

Al respecto, con suma claridad adujo el soldado profesional José Gonzalo Pulido Martínez, quien conducía el automotor que persiguió a los implicados lo siguiente25: ¿Para el día 10 de mayo de 2012 donde se encontraba usted laborando? Iba a un operativo....ruta San José del Guaviare. ¿Recuerda haber tenido algún incidente en ese cruce o en esa carretera? Si, cuándo íbamos, subió una moto negra, una pulsar... subió y se devolvió otra vez, entonces íbamos con el Comandante de batallón y dio la orden pararla el Comandante de batallón dio la orden que era sospechosa....porque se devolvió inmediatamente prácticamente, o sea apenas íbamos y ella se devolvió y entonces volvió y regresó.... dio la orden de que le hiciéramos pare a la moto y entonces no obedecieron directamente el pare entonces dijo que tocaba cerrarla para pararla. ...¿Usted iba conduciendo el carro? Si señora. ¿Usted pudo observar claramente los ocupantes de la motocicleta a que se refiere?

dijo que tocaba cerrarla para pararla. ...¿Usted iba conduciendo el carro? Si señora. ¿Usted pudo observar claramente los ocupantes de la motocicleta a que se refiere? Sí, estaban cerca prácticamente....iban de jean azul, buzo negro, boticas de caucho.... El más moreno iba manejando y el más blanquito iba atrás. ¿Cuándo le hicieron el pare a la motocicleta cual fue la actitud de ellos, de esos pasajeros de esa motocicleta? Directamente no hicieron el pare, trataron fue de evadir el pare. ¿A estas personas les fue encontrado algún elemento? En el momento del cierre se miró cuando algo arrojaron de ellos, hacia el margen derecho de la carretera. ¿Qué botaron? Algo plateado pero se identificó cuando ya se hizo el registro... ¿Y que encontraron? Dos pistolas. ¿A qué distancia del sitio donde fueron paradas estas personas aproximadamente? Digamos 50 metros más o menos.... ¿Cómo eran las condiciones climáticas de esa noche? Una noche normal, porque no estaba lluviosa ni nada, algo claro. ...¿Usted observó de qué parte sacaron esos elementos plateados que arrojaron? Del lado de la cintura. ¿Cuál de los dos ocupantes hizo esa maniobra? Eran los dos".

Radicado: 50313 60 00 559 2012

00178 01. Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma En el mismo sentido, rindió testimonio el oficial que realizó la captura Teniente

Héctor Camacho Castro, en cuanto adujo que en el desplazamiento de la caravana militar observaron una motocicleta con dos ocupantes en actitud sospechosa y no quisieron parar, por lo que al cerrarlos con el vehículo cada uno de ellos sacó de la cintura y arrojaron "dos elementos", que luego13 buscaron durante varios minutos y encontraron en efpasto al margen derecho de la vía dos armas de fuego tipo pistola, al igual que aclaró que la visibilidad era normal y no llovía en ese momento14. Versiones además corroboradaspor el soldado profesional Esteban Achagua Gutiérrez, quien reiteró la visibilidad y que pudo ver con claridad cuando ambos sujetos arrojaron al lado derecho de la vía unos "elementos brillantes"15. En ese orden, contrario a lo que plantea la defensa, no se presentan serias contradicciones en el dicho de los testigos en mención, en cuanto coincidieron plenamente en las circunstancias en las que se efectuó la captura y si bien, calcularon de forma diferente el tiempo que duró la búsqueda de las armas, ello no incide en su credibilidad, pues se insiste, coincidieron en el núcleo básico de su relato. De otra parte, frente al argumento consistente en que la aceptación del testigo de descargo Javier Francisco Noriega Salas, quien se desplazaba junto con el implicado Mesa Arciniegas, permite descartar su responsabilidad; se tiene que en efecto, de forma por demás lacónica este declarante adujo en el juicio oral que simplemente recogió al implicado, quien no tuvo que ver con las armas

que arrojó en la vía28. Dicha afirmación, a juicio de la Sala carece de coherencia, en cuanto como lo adujo el a quo, no resulta lógico que la misma persona conduzca una motocicleta y pueda arrojar a la vez dos armas de fuego, a lo que se suma Radicado: 50313 60 00 559 2012 00178 01. Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma que ambos procesados pretendieron evadir el pare que hicieron los uniformados, que además los observaron claramente cuando cada uno de ellos arrojó al pastizal derecho un elemento "brillante".

De otra parte, la defensa plantea que debió efectuarse una inspección al sitio de los hechos y valoraciones de agudeza visual a los testigos de cargo, al igual que una pericia de "anhidrosis", para detectar sudor en las armas incautadas

14 Record 24:56 ss, ibídem. •>7 r » i i i • » t14 y establecer cuál de los aprehendidos las llevaba en su poder; lo que lleva a la Sala a señalar que en el proceso penal acusatorio opera el principio de libertad probatoria que contempla el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 y no existe tarifa legal, que es en últimas, lo que pretende aplicar la defensa con dicho argumento. De otro lado, si el impugnante consideraba que era necesario practicar tales pruebas, debió desplegar sus facultades en tal sentido, frente a lo que surge

aplicable el principio de carga dinámica de la prueba definido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera29: "(...) la carga de la prueba debe entenderse desde una perspectiva formal y material, según la cual a las partes les corresponde probar sus afirmaciones o negaciones, hechas al interior del proceso, y de no hacerlo, se generan consecuencias adversas....; el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia". En conclusión, las pruebas practicadas e introducidas en el juicio oral contrario a lo que plantea la defensa, permiten a la Sala concluir que acertó r el juez de primera instancia al emitir sentencia de condena en contra de Oscar Radicado: 50313 60 00 559 2012 00178 01. Procesado: Oscar Iván Mesa Arciniegas. Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego.

Decisión: Confirma Iván Mesa Arciniegas por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones tipificado en el artículo 365 del Código Penal, modificado

por el artículo 19 de la ley 1453 de 2011 y por ende, la sentencia apelada será confirmada en lo que fue objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal "Administrando justicia en nombre de15 la República y por autoridad de la ley, RESUELVE30: Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Penal de Circuito de Granada - Meta, el diez (10) de abril de dos mil trece (2013), en contra de Oscar Iván Mesa Arciniegas por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, por las razones anteriormente mencionadas. S