TSDJ VVC SP - 503136000 559 2016 00592 01-(28-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 50313 60 00 559 2016 00592 01

Procedencia: Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare - Guaviare Procesado: Carlos Andrés Castañeda González Delito: Extorsión agravada en la modalidad de tentativa Apelación: Sentencia con allanamiento

Aprobado: Acta No1 58

Fecha: , 28 NOV 2018

Decisión: - . Modifica Lectura: 1 1' DIC 2016

I. DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuestó por la Fiscálía en contra de la sentencia condenatoria proferida el siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, en la actuación seguida contra Carlos Andrés Castañeda González por la conducta punible de extorsión agravada en la modalidad de tentativa.

II. HECHOS.

De acuerdo con la sentencia condenatorial, los hechos que dieron origen a la presente actuación se generaron el veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016), cuando un sujeto qué se identificó como "Edilberto" del frente séptimo de las FARC, exigió como "vacuna" a Marleny Peña de Ríos la suma de treinta millonés de pesos ($30.000.000).

frente séptimo de las FARC, exigió como "vacuna" a Marleny Peña de Ríos la suma de treinta millonés de pesos ($30.000.000). 1 Ver folios 77 y ss. del cuaderno de la acti;ación.Radicado: 50313-60-90-559-2016-00592-0

Procesado: Carlos Andrés Castañeda González Delito: Extorsión agravada en la modalidad de tentativá . Decisión: Modifica El cuatro (4) de agósto siguiente, la víctima recibió llamada de alias "Edilberto", quien le manifestó que "ellos no_ estaban jugando", que necesitaban el dineró y que lo mínimo que debía cancelar era quince millones de pesos ($15.000.090).

Posteriormente, con la asesoría del Gaula Ariari se efectuó en la Carrera 20 No 21 - 22 del Barrio La Granja de San José del Guaviare, la captura de quien se identificó como Carlos !ekndrés Castañeda González en momentos en que se dispone a recibir el dinero.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que el once (11) de agosto de mil dieciséis (2016), en audiencia realizada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de San José del Guiare - Guaviare, fue legalizada la captura de Carlos Andrés Castañeda González, la Fiscalía imputó el delito de extorsión en la modalidad de tentativa previsto en los artículos 27 y 244 del Código Penal con la circunstancia' de mayor punibilidad del numeral 10 del artículo 58 ibídem, cargo que aceptó el implicado. Al procesado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva

tentativa previsto en los artículos 27 y 244 del Código Penal con la circunstancia' de mayor punibilidad del numeral 10 del artículo 58 ibídem, cargo que aceptó el implicado. Al procesado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia2, decisión contra la cual la Fiscalía presentó recurso de apelación y mediante providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil 'dieciséis (2016), el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guáviáre confirmó la determinación adoptada 3. El veintisiete (27) dé septiembre de dos mil dieciséis (2016), la. Fiscalía presentó escrito de acusación 4; actuación que correspondió al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, autoridad judicial que 2 .Ver folios 8 del cuaderno de preliminares. 3 Ver folios 5 y ss. del cuaderno de segunda instancia. 4 Ver folios 23 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.'3

Radicado: 50313-60-00-559-2016-00592-01

Procesado: 'Carlos Andrés Castañeda González Delito: Extorsión agravada en la modalidad de tentativa Decisión: Modifica efectuó audiencia de verificación de allanamiento el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)5. •••• En dicha sesión el acusado manifestó su intención de reparar a la víctima Por la suma de dos millones cie pesos ($2.000.000), monto que fue aceptado por ésta y del cual se consignó un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) a la

la suma de dos millones cie pesos ($2.000.000), monto que fue aceptado por ésta y del cual se consignó un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) a la cuenta de depósitos judiciales y los quinientos, mil pesos ($500.000) restantes fueron girados el siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por Castañeda González a favor de Marleny Peña de Rfos6.

IV. SENTENCIA APELADA.

En audiencia del siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, consideró, luego del anábis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en contra de Carlos Andrés Castañeda González por el delito de extorsión en la modalidad de tentativa7. El punible en mención, lo encontró acreditado con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía y la aceptación de cargos del implicado de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. Para efectuar el proceso de dosificación punitiva, el Juzgador partió de la sanción contemplada en los artículos 27 y 244 del Código Penal, sin el incremento previsto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en razón de la aceptación de cargos, esto es, setenta y dos (72) a-ciento diecisiete (117) meses de prisión8. 5 Ver folios 71 y 72 del cuaderno del Juzgado de conocimiento. 'Conforme se reseñó en el acta de audiencia de verificación de allanamiento vista a folios 71 y ss. ibídem y como consta en el comprobante de giro efecty visto a folio 74 ibídem.

'Conforme se reseñó en el acta de audiencia de verificación de allanamiento vista a folios 71 y ss. ibídem y como consta en el comprobante de giro efecty visto a folio 74 ibídem. Ver folios 77 y ss. ibídem. El a quo no hizo mención alguna a la pena de multa que oscila de 300 a 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En realidad el límite máximo corresponde a 144 meses de prisión.Radicado: 50313-60-00-559-2016-00592-01

Procesado: Carlos Andrés Castañeda González Delito: Extorsión agravada.en la modalidad de tentativa Decisión: Modifica Seguidamente, partió del mínimo de setenta y dos (72) meses a pesar de enunciar las circunstancias contenidas en el artículo 61 inciso tercero del Código Penal, aplicó rebaja de la mitad (1/2), de conformidad con el artículo 269 del Código Penal9 y concedió la reducción de una octava parte (1/8) de la pena imponible por el allanamiento a cargos, conforme,IO consagrado en el artículo 351 del Código Penal para una sanción de treinta y uno punto cinco (31.5) meses de prisión10.

Como pena accesoria impuso la inhabilitación' parael ejercido de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena señaló que el artículo 68 A del Código Penal y el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, prohibían su concesión en delitos como el atribuido; sin embargo, concedió a Castañeda González la prisión domiciliaria en condición de padre cabezo de familia.

V. APELACIÓN.

prohibían su concesión en delitos como el atribuido; sin embargo, concedió a Castañeda González la prisión domiciliaria en condición de padre cabezo de familia.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, en el que solicitó se modifique el fallo impugnadoll. Indicó que no compartía la dosificación punitiva efectuada.por el 'a quo, toda vez que inaplicó la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal, previsto en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, la cual fue atribuida en audiencia de formulación de imputación y aceptada por Castañeda González; situación que impedía ubicar la pena en el cuarto mínimo. Agregó que, pese a no aplicarse el aumento 'de pena previsto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, se otorgó a favor de Castañeda González el descuento "de una octava parte (1/8) parte de la pena por el allanamiento a 9 En razón a que el procesado reparó integralmente a la víctima, toda vez que entregó la suma de $2.000.000 pesos, según obra en la actuación. 19 Ver folios 77 y S. de la carpeta.

II Record: 17:58 y ss.,de la audiencia de lectura de fallo. ,, 5

Radicado: 50313-60-00-559-2016-00592-01

Procesado: Carlos Andrés Castañeda González Delito: Extorsión agravada en la modalidad de 1¿,..ntativa ..Decisión: Modifica cargos, prerrogativa que resultaba improcedente, en razón de la, prohibición ,contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

..Decisión: Modifica cargos, prerrogativa que resultaba improcedente, en razón de la, prohibición ,contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Así mismo, indicó que se concedió en favor del procesado la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia, sin que se sustentara el cumplimiento de los requisitos previstos para tal fin, en cuanto no existía soporte documental que acreditara tal condición.

VI. CONSIDERACIONES' DE LA SALA.

De la competencia. De conformidad con,lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 12, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio emitido el siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare. Del caso concreto. La inconformidad del recurrente frente a la sentencia impugnada se circunscribe a la dosificación punitiva y,la concesión de la prisión domiciliaria en condición, de padre cabeza de familia, aspectos que se abordarán seguidamente. 2.1. De la dosificación punitiva. De los argumentos expuestos por el recurrente, se evidencia 'que cuestiona él proceso de dosificación efectuado por el a quo en cuanto inaplicó la circunstancia de mayor punibilidad, consistente en la coparticipación '2 "Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunáles superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que 'en primera instancia profieran

'2 "Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunáles superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que 'en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del Mismo distrito."- 6

Radicado: 50313-6000-559-20,16-00592-01

Procesado: Carlos Andrés Castañeda González Delito: 'Extorsión agravada en la modalidad de tentativa Decisión: Modifica criminal, prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, atribuida a Castañeda González en audiencia de formulación de imputación y a su vez, reconoció rebaja de una octava parte (1/8) parte de la pena por allanamiento a cargos, pese a que no,tuvo en cuenta el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Analizado el proceso de dosificación punitiva que efectuó el a quo, se advierte inicialmente, que partió de la sanción prevista para la extorsión en la modalidad de tentativa tipificada en los artículos 27 y 244 del Código Penall-3, sin el incremento previsto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, esto es, setenta y dos (72) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y partió del mínimo de setenta y dos (72) meses. Seguidamente, disminuyó la mitad (1/2), de conformidad con lo previsto en el artículo 269 del Código Penall-4 y, adicionalmente concedió la rebaja de una octava, parte (1/8) de la pena imponible por el allanamiento a cargos,

el artículo 269 del Código Penall-4 y, adicionalmente concedió la rebaja de una octava, parte (1/8) de la pena imponible por el allanamiento a cargos, conforme lo consagrado en el artículo 351 del Código Penal, para fijár como sancióri al procesado treinta y uno punto cinco (31.5) meses de prisión1-5. Con este panorama, advierte la Sala que asistió razón a la Fiscalía al indicar que el procedimiento para tasar la pena' no fue acertado,,en cuanto, el a quo inaplicó el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 ! e Igualmente concedió a Castañeda González rebaja de una octava (1/8) parte por el allanamiento a cargos; figura que no resultaba aplicable en cuanto se trataba de una actuación en la que aceptó el delito de extorsión, en el que por virtud del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, están prohibidos los descuentos punitivos en aplicación de figuras de justicia premial. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado1-6: Que contempla sanción que oscila entre 72 y 144 meses de prisión'y multa de 300 a 150 salarios mínimos_legales mensuales vigentes. 14 En razón .a que el procesado reparó integralmente a la víctima, toda vez que entregó la suma de $2.000.000 pesos. según obra en la actuación. 15 Ver folios 77 y ss. de la carpeta. El a quo no hizo mención alguna a la pena de multa que oscila de 300 a 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes. ,

según obra en la actuación. 15 Ver folios 77 y ss. de la carpeta. El a quo no hizo mención alguna a la pena de multa que oscila de 300 a 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes. , '6 Sentencia con radicado 33.254 del 27 de febrero de 2013, M.P. Dr. José Leónidas Bustos Martínez.. 7

Radicado: 50313-60-00-559-2016-00592-01

Procesado: Carlos Andrés Castañeda González Delito: Extorsión agravada en la modalidad de tentativa Decisión: Modifica ,"(...) el fundamento del aumento genérico de penas estriba en la aplicación de beneficios punitivos por aceptación de cargos. Sin embargo, el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 impide cualquier forma de rebaja, tanto por allanamiento com .() por preacuerdo. Bajo ese panorama, pese a admitirse la 'legitimidad de la prohibición de descuentos punitivos (art. 26 déla Ley 1121 de 2006), en tanto medida de política criminal en lo procesal, salta a la vista una inocultable y nefasta consecuencia, a saber, el decaimiento de la justificación del aumento de penas introducido mediante el art. 14 de la Ley 890 de 2004 o, lo que es lo mismo, la desaparición de los fundamentos del plurimencionado incremento punitivo.

Esa consecuencia implica, pues, afirmar que en relación con los delitos enlistados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 -en eventos cuyo juzgamiento se gobierna por la Ley 906 de 2004--, el aumento de penas de la Ley 890 se ofrece injustificado en la actualidad, en tanto el legislador únicamente lo motivó en las antedichas razones,

la Ley 906 de 2004--, el aumento de penas de la Ley 890 se ofrece injustificado en la actualidad, en tanto el legislador únicamente lo motivó en las antedichas razones, de orden meramente procesal, sin ningúna otra consideración de naturaleza penal sustancial o constitucional. De manera pues que si un aumento de penas carente de justificación se traduce en una medida arbitraria, la aplicación del incremento genérico del art. 14 de la Ley 890 de 2004 a los delitos previstos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 deviene en desproporcionada". En ese orden, ante el desatino en lá imposición de la sanción, observa la Sala ,

que el a quo debió efectuar el proceso de individualización de la pena, a partir de los límites punitivos previstos para el delito de extorsión en la modalidad de tentativa que oscilan de setenta y dos (72) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y, como la Fiscalía atribuyó a Castañeda González la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal 17, ubicar la sanción en el primer cuarto medio que va de noventa (90) a ciento ocho (108) meses de prisión1-8. Seguidamente y acorde con lo previsto por el artículo 61, inciso tercero del Código Penal que establece que !Llego de fijado el cuarto punitivo en el que 'Y la de menor punibilidad "carencia de antecedentes penales' prevista en el numeral 1 del artículo 55 del Código, Penal.

Código Penal que establece que !Llego de fijado el cuarto punitivo en el que 'Y la de menor punibilidad "carencia de antecedentes penales' prevista en el numeral 1 del artículo 55 del Código, Penal. 1g Los cuartos oscilan de: cuarto mínimo de 72 a 90 meses de prisión; primer cuarto medio de 90 a 108 meses de prisión; segundo cuarto medio de 108 a 126 meses de prisión; cuarto máximo de 126 a 144 meses de prisión.8

Radicado: 50313-60-00-559-2016-00592-01

Procesado: . Carlos Andrés Castañeda González Delito: Extorsión agravada en la modalidad de tentativa Decisión: Modifica se ubica la sanción, el juzgador debe tener en consideración la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto que no valoró el a quo y tampoco cuestionó el recurrente; por lo que surge pertinente ubicar la pena por el Cielito de extorsión en la modalidad de tentativa en el mínima del primer cuarto que corresponde a noventa (90) meses de prisión.

A dicho monto se disminuirá la mitad ( 1/2) de la pena, en razón de la reparación reálizada por Castañeda González en los términos establecidos por el artículo 269 del Código Penal, para una sanción definitiva de cuarenta y cinco (45) meses de prisión. Finalmente, revisada la actuación observa la Corporación que el fallador

por el artículo 269 del Código Penal, para una sanción definitiva de cuarenta y cinco (45) meses de prisión. Finalmente, revisada la actuación observa la Corporación que el fallador incurrió en un yerro al omitir la imposición de la pena de multa prevista en el artículo 244 del Código Penal19, no obstante, tampoco fue un aspecto cuestionado por vía de apelación y en ese orden, debe aplicarse el principio de limitación que gobierna el estudio de la alzada. 2.2. De la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia. En punto de esta medida sustitutiva de privación de la libertad, la-recurrente solicita se revoque parcialmente el fallo de primera instancia y en su lugar, niegue a Carlos Andrés Castañeda González la prisión domiciliaria por no haber acreditado la condición de padre cabeza de familia. La noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 200820. 19 Que oscila de trescientos (300) a novecientos (900) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 20 "Artículo 2. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura famifiar; en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefínen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la

identidades de las mujeres que redefínen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. (...) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada,9

Radicado: 50313-60-00-559-2016-00592-01

Procesado: Carlos Andrés Castañeda González Delito: Extorsión agravada en la modalidad de tentativa Decisión: Modifica Por su parte, la Ley 750 de 2002, contempla en él artículo 1, el derecho para la mujer cabeza de familia, -medida que se extiende al padre cabeza de familia-, de purgar la pena privativa de libertad en su lugar de residencia, en aqüellos casos en el que el grupo familiar se encuentra exclusivamente a su cargo, siempre que el desempeño personal, laboral y social permitan inferir que no representará un peligro para la comunidad y no registre antecedentes _penales, salvo delitos culpósos o políticos.

Indicó la Fiscalía, que el a quo no sustentó el cumplimiento por parte de Castañeda González de los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, para hacerse Merecedor de la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia, a lo que se sumó que tampoco, el•procesado soportó documentalmente tal condición, razones por la que no procedía en este caso su concesión. Analizada la situación, para esta Corporación Castañeda González no ostenta la calidad de cabeza de familia, pues ciertamente, se allegaron los registros

documentalmente tal condición, razones por la que no procedía en este caso su concesión. Analizada la situación, para esta Corporación Castañeda González no ostenta la calidad de cabeza de familia, pues ciertamente, se allegaron los registros civiles de sus menores hijos L.M.C.Z. y A.A.C.Z. de trece (13) y nueve (9) años.21, respectivamente, empero, no se acreditó la ausencia de la progenitora y demás miembros de la familia que velen por su cuidado y manutención. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 1, ibídem, y señaló que para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria en la condición de madre o padre cabeza de hogar, se debe establecer la ausencia de otros miembros del núcleo familiar que puedan,asumir la custodia o cuidado de los hijos menores de édad o de las personas incapaces o incapacitadas para trabajar. Desde esa perspectiva, asiste razón a la recurrente al afirmar que no se acreditó por parte del procesado el cumplimiento de los requisitos para ser considerado como padre cabeza de familia de sus menores hijos L.M.C.Z. y ejerce laijefatura femenina de hogar y tierie bajo su carga, afectiva, económica o socialmente, en t'orina permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incaPacitadas para ti-abajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar". 2 ' Ver folio § 6 y 7 del cuaderno de preliminares.10

incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar". 2 ' Ver folio § 6 y 7 del cuaderno de preliminares.10

Radicado: 50313-60-00-559-2016-00592-01

Procesado: Carla s 1s Andrés Castañeda González Delito: Extorsión agravada en la modalidad de tentativa Decisión: Modifica A.A.C.Z., razón por la que se revocará en este aspecto, la sentencia impugnada y ordenará que el implicado cumpla la pena de forma intramural que se hará efectiva a la ejecutoria de la presente sentencia.

En \ mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley".

RESUELVE: Primero. Modificar la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, en el proceso adelantado contra Carlos Andrés Castañeda González, por la conducta punible de extorsión en la modalidad de tentativa, en el sentido de fijar como pena la de cuarenta y cinco (45) meses de prisión, conforme lo señalado en la presente providencia.

Segundo. Revocar la determinación adoptada por el Juez Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare relacionada con la concesión a Castañeda González de la prisión domiciliaria con fundamento en la condición de padre cabeza de familia, conforme las consideraciones expuestas en precedencia y disponer que Castañeda González cumpla la

Promiscuo Municipal de San José del Guaviare relacionada con la concesión a Castañeda González de la prisión domiciliaria con fundamento en la condición de padre cabeza de familia, conforme las consideraciones expuestas en precedencia y disponer que Castañeda González cumpla la pena de forma intramural una vez ejecutoriada la presente sentencia. Tercero. Contra la presente sentencia puede instaurarse recurso de casación, en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada ...._._

OEL DARÍO TREJOS ONDOÑO

. Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado