TSDJ VVC SP - 503136000559 2014 80014 01-(02-10-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: JOEL DARlOTREJOS LONDOÑO Radicación: 50313-60-00-559-2014-80014-01

Procedencia: Delito:

Procesado: Asunto a decidir:

Aprobado: Fecha: .- ~ DeT

Juzgado 2 Promiscuo Municipal Granada Inasistencia alimentaria Aldemar Polanco Leal Apelación sentencia condenatoria Acta N° 1?72018

Lectura: , ..; OCT2018 1 - ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia adoptada el 06 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Granada, Meta, condenó a ALOEMAR POlANCO lEAL como responsable del delito de inasistencia alimentaria. 2 - ANTECEDENTES PROCESALES 2.1El 7 de octubre de 20151, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Granada, Meta, se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra del señor AlOEMAR POlANCO lEAL, quien fue declarado en contumacia, por el delito de inasistencia alimentaria descrito en el inciso 2 del artículo 233 del C.P. , Folio 15 Cuaderno de garantías.r I Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50313-60-00-559-2014-80014-01 2.2los hechos, conforme al escrito de acusación que presentó el 12 de enero de 20162 la Fiscal 26 local, se sintetizan en que según denuncia realizada por la señora Yuli Andrea Rodríguez Moreno, AlDEMAR POlANCO lEAL incumplió con la cuota alimentaria que fijó por el "Juzgado de Farnilia'", equivalente al 30% del S.M.L.M.V. 2.3El 12 de abril de 20164, el Fiscal 26 local formuló ante la Juez Segundo Promiscuo Municipal de Granada, acusación en contra de AlDEMAR POlANCO lEAL por el delito atribuido en la imputación.

El 26 de octubre de ese año" se llevó a cabo la audiencia preparatoria, dentro de la cual la Fiscalía solicitó las pruebas para practicar en la audiencia de juicio oral, las cuales decretó el Juez de conocimiento. 2.4En sesiones del 21 de abril" y 29 de junio? de 2017 se realizó el juicio oral, en el cual se introdujeron las estipulaciones probatorias" y practicaron los testimonios de Yuly Andrea Rodríguez Moreno" (denunciante) y Yinneth Clavijo Fajardo" (amiga de la denunciante). 2.5El juicio culminó con la declaratoria de responsabilidad del acusado AlDEMAR POlANCO lEAL y el 6 de septiembre de 2017 se efectuó la lectura de fallo11, en el cual se indicó que los

testimonios de la denunciante Yuly Andrea Rodríguez Moreno y Yinneth Clavijo Fajardo, dieron cuenta del incumplimiento del citado con su obligación alimentaria fijada el 29 de octubre de 2007 en el 30% del S.M.L.MV., en favor de su hijo Y.A.P.R.12, cuyo parentesco 2 Folio 04 C1. 3 No se indica fecha. ni municipio del juzgado. 4 Folio 16 C1 5 Folio 47 ibídem. 6 Folio 84 ibídem 7 Folio 92 ibidem 8 Record. 844. Sesión del 25 de abril de 2017. Se acordaron como estipulaciones probatorias las siguientes: i) el parentesco del acusado con el menor YAP.; ii) la existencia de la sentencia del 29 de octubre de 2007 en la que se fijó la cuota alimentaria; iii) la identificación del procesado; iv) el arraigo y estudio socieconomico del acusado; y v) acta de conciliaciación de fecha 19 de marzo de 2013. legajo EMP. 9 Record 21:30 sesión del 25 de abril de 2017. 10 Record 37:57 ibídem. 11 Folios 113 a 120 C1 12 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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se estipuló, lo anterior pese a tener ingresos de forma permanente como jornalero, aunado a que no había presentado quebrantos de salud. Por tanto, se impuso al citado las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 S.M.L.M.V., así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como responsable del delito de inasistencia alimentaria. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por prohibición de la ley 1098 de 2006, pero se le concedió la prisión domiciliaria. 2.6Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito fue concedido por el A qua en el efecto suspensivo. 3IMPUGNACiÓN 3.1Manifestó la recurrente 13 que aunque se demostró el parentesco de su representado con sus hijo y la existencia de la obligación fijada en la suma de 130.000 pesos, no se probó más allá de toda duda que el incumplimiento de la misma haya sido sin justa causa. lo anterior, por cuanto en el informe del estudio socieconomico que se practicó a AlDEMAR POlANCO lEAL, se consignó que devengaba entre 20.000 y 25.000 pesos, lo cual no resulaba suficiente para cumplir con su obligación, máxime sus compromisos con su nuevo hogar, no obstante, cumplió con el pago de 1.000.000

de pesos, como lo adujo la denunciante en una entrevista que fue introducida en el juicio oral. !3 Folio 123 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Por tanto, deprecó la revocatoria de la decisión, para que en su lugar, se absuelva a su defendido del punible acusado. En su defecto, peticonó que se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que con la privación de la libertad se impedía cumplir la oboigación por la cual precisamente se lo estaba condenando. 3.2los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio. 4ANÁLISIS PARA DECIDIR 4.1De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar el recurso de apelación interpuesto. 4.2El problema jurídico principal que debe resolver la Sala, acorde con la sustentación del recurso de apelación, se concreta en determinar ¿si como lo fue para el A quo, con las pruebas traídas al juicio se obtuvo el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la la responsabilidad penal del acusado AlDEMAR POlANCO lEAL? Subsidiariamente, en caso de ser afirmativa la respuesta a lo anterior, se determinará si procede reconocer en favor de POlANCO lEAL la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

4.3Para la Colegiatura, como lo fue para el fallador de primer grado, con el debate probatorio presentado en el juicio sí se obtuvo ese conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del procesaso, por tanto, se anticipa que la decisión apelada será confirmada.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50313-60-00-559-2014-80014-01 4.3.1Previamente debe señalarse, que en cuanto a los hechos acusados, no se discute, por el contrario se tuvo como probado a través de estipulaciones, el parentesco de AlDEMAR POlANCO lEAL con el menor Y.A.P.R., quien es su hijo, así como la existencia de la obligación de proveerle alimentos en el monto de cuota fijada el 29 de octubre de 200714 en el Juzgado Promiscuo de Familia de Granada, Meta (130.110 pesos mensuales). 4.3.2Frente al incumplimiento de esa obligación, en el juicio oral y bajo la gravedad del juramento, la denunciante Yuly Andrea Rodríguez Moreno" manifestó que la sustracción fue plena desde que se fijó la cuota en el 30% del S.M.L.M.V. por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Granada en el año 2007, aunado que a instancias de la Fiscalía, se realizó una conciliación, en la cual debía cancelar inicialmente 2.000.000 de pesos, los cuales tampoco pagó. la testigó estimó lo adeudado, hasta la fecha

de la imputación, en 9.600.000 de pesos. lo anterior, pese a que el acusado se dedica a oficios varios, pues trabajaba en lo que "salga en el momento", además que no ha presentado quebrantos de salud. Dicho testimonio fue secundado con el de Yinneth Clavija Fajardo 16 (amiga de la denunciante) quien dijo conocer al procesado desde que era novio de su amiga y que el mismo siempre ha trabajo, no obstante no aportó a la manutención del menor, la cual estaba a cargo de Yuly Andrea Rodríguez Moreno. Para el Tribunal, como lo fue también para la primera instancia, esas únicas dos declaraciones son dignas de todo crédito, ya que tenían conocimiento directo de los hechos, nada menos por el vínculo '4 Folio 22 Cuaderno de estipulaciones probatorias '5 Record 21:30 sesión del 25 de abril de 2017. 16 Record 37:57 ibídem.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50313-60-00-559-2014-80014-01 familiar de madre y amiga del directo afectado, además porque que se advierten serias, dada la serenidad y claridad con que expusieron los hechos y circunstancias que conocían de forma directa, limitándose a indicar con objetividad del incumplimiento de la obligación por parte de POlANCO lEAL y de las actividades económicas que este realizaba, corroborándose entre sí esas declaraciones.

Se suma a lo anterior, que tales testimonios no han sido tachados de

mendaces por la defensa, pues a su juicio, los mismos no permiten obtener el conocimiento más allá de toda duda sobre la capacidad económica, aunado a que en el arraigo, que se estipuló", se consignó que el acusado era se desempeñaba como comerciante, ayudante de construcción y jornalero, lo cual corrobora la declaración de la denunciante en cuanto a que el acusado realizaba las labores que le salieran en el momento. Surge así claro que AlDEMAR POlANCO lEAL realizaba actividades, las cuales le permitían el ingreso de dinero y con ello la posibilidad de cumplimiento de la obligación alimentaria, no obstante, es demostró su incumplimiento, pese a ser tan conciente de la misma, pues el 19 de marzo de 201318 concilió en la Fiscalía lo adeudo hasta el momento por concepto de cuota alimentaria, lo cual también se estipuló, acuerdo que incumplió según lo indicó en el juicio la denunciante como ya se anotó. Ahora, la apelante indicó que en una entrevista 19 que le fue descubierta, Yuly Andrea Rodríguez Moreno'" señaló que de la referida conciliación AlDEMAR POlANCO lEAL le pagó aproximadamente 1.000.000 de pesos, es decir, que si había hecho 17 Record. 8:44 sesión del 25 de abril de 2017 y folio 41 y ss legajo estipulaciones probatorias. 18 Folio 10 legajo estipulaciones probatorias. 19 Folio 2 legajo EMP. 20 Record 21:30 sesión del 25 de abril de 2017.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50313-60-00-559-2014-80014-01 aportes acorde con sus posibilidades económicas, pues además tenía un nuevo hogar.

Sin embargo, debe indicarse que las entrevistas no tienen vocación probatoria de forma autónoma por haber sido practicadas fuera de juicio, pero pueden ser utilizadas e introducidas en juicio para refrescar memoria y/o impugnar credibilidad (art. 392 literal d, arto393 literal e y arto403 CPP), y sirven al funcionario judicial para apreciar el exacto contexto de los testimonios vertidos en la audiencia de juicio oral", destacando que en la práctica del testimonio de Yuly Andrea Rodríguez Moren022, la defensa cuando realizó el contrainterrogatorio, no utilizó la misma para alguna de las finalidades ya descritas, por lo que esa manifestación no quedó en el caudal probatorio y por tanto carece de valor suasorio. y aún admitiendo dicho pago, se tiene que la denunciante estimó loa adeudado en 9.600.000 pesos, por lo cual el mismo resulta infimo. Por manera que, se puede concluir, sin temor a dudas, que está demostrado que AlDEMAR POlANCO lEAL ha sido una persona productiva, que ha realizado actividades que le retribuían económicamente, por lo mismo, bien podía cumplir con la cuota de manutención de su hijo, frente a la cual ha sido insensible, sin que se haya demostrado justificación para la conducta omisiva que se le endilga, lo cual era de su resorte acorde con el principio de la carga

dinámica de la prueba, según el cual es exigible a la parte que posee la prueba, que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca", en este caso, le correspondía demostrar el motivo para no cumplir a cabalidad con la cuota de alimentos. 21 CSJ Sala Casación Penal auto del 24 de abril de 2013. 22 Record 21:30 sesión del 25 de abril de 2017. 23 Casación 23754 del 9 de abril de 2008, criterio reiterado en la casación 31147 del 13 de mayo de 2009 y en la Casación 33660 del 25 de mayo de 2011Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Por tanto, como lo dedujo el A quo, se tiene que la Fiscal probó la sustracción e indiferencia en dar alimentos por parte del acusado, quien pese a laborar y a tener capacidad económica y ser consciente de su obligación legal, por ser conocedor de la misma, situación distinta ni siquiera se ha invocado. la alegada causal de no responsabilidad que propuso la defensa, cuando antepone que su patrocinado no contaba con recursos para cumplir con su obligación, está infirmada probatoriamente con la demostración de que realizaba distintas actividades generaba ingresos. la exculpación corresponde demostrarla al sujeto procesal que la alega, como lo tiene dicho la jurisprudencia", lo cual en este caso no sucedió. En tal orden de ideas, la decisión apelada será confirmada, luego de

advertido además legal el procedimiento de dosificación de la pena de prisión realizada por el A quo. 4.4Ahora, como se confirma la condena, procede la Sala a ocuparse del asunto planteado de forma accesoria, para lo cual debe señalarse que el a quo le negó a AlDEMAR POlANCO lEAL la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en aplicación del artículo 193 de la ley 1098 de 2006, según el cual con el fin de hacer garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, la autoridad judicial debe tener como criterios: "6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean victimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados." (Negrita fuera de texto). 24 cSP Sala Casación Penal, Sentencia del 26 de enero de 2005 radicado 15834 MP Yesid Ramirez Bastidas.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Frente a ello, la defensa sostuvo que la negación de ese subrogado con fundamento en la referida prohibición, impedía que el penado cumpliera con la obligación legalde dar alimentos. Ahora la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP18927 del 15 de noviembre de 2017 de radicado

49712 y M.P. José Luis Barceló Camacho, indicó que la prohibición del numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, no operaba frente al delito de inasistencia alimentaria, por cuanto no se trataba de un delito atroz, que fue lo que motivó su expedición, y puntualmente señaló: "La disposición que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que seprocede. Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a liLas niños y las niñas víctimas de delitos", a la deuda que el país tenía "t...) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (...I" como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso n.o 551 del 23 de agosto de 2005, página 31). E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria. ... Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Pena/25 y del artículo 474 de la Ley 906 de

200426. Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible. A más de 25 Art. S5.0bligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones por el beneficiario. (...) 3. Reparar los daños ocasionados con el delito (...). Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. (Se subraya). 26 Art. 474. Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado debe reparar los daños ocasionados con el delito (...). Se subraya.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50313-60-00-559-2014-80014-01 garantizarse mediante caución, su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo." (Negrita fuera de texto).

Por manera que, la prohibición contenida en el numeral 6 del artículo 193 de la ley 1098 de 2006, no opera de facto cuando se está ante condenados por el delito de inasistencia alimentaria, por tanto, se impone realizar el estudio de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de conformidad con el

artículo 63 del C.P. Para el año 2007, fecha desde la cual se atribuye que AlDEMAR POlANCO LEAL se sustrajo de la obligación alimentaria, el artículo 63 del C.P. establecía que: "La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena .... " Pero este artículo fue modificado por la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, es decir, que también estaba vigente para el momento de comisión del delito de inasistencia alimentaria, que se prolongó hasta el 7 de octubre de 201527.

En razón de la referida modificación, los requisitos para el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena son los siguientes: 27 Folio 15 Cuaderno de garantías.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistenciaalimentaria Radicación: 50313-60-00-559-2014-80014-01 "La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del

interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 20 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena ..." Esta última norma, a todas luces es más benevolente que la anterior, debe prefeirse a la anterior en aplicación del principio de favorablidad de que tratan los artículos 6 del CP y 29 inc 2

Costitucional, y con base en ella debe estudiarse la procedencia del sustituto penal en cuestión. Así las cosas, en el presente caso, se cumple el requisito objetivo contenido en el numeral 1, por cuanto la pena como se dijo, se estableció en 32 meses de prisión. Ahora bien, como AlDEMAR POlANCO lEAL carece de antecedentes penales, pues de hecho en la acusación" se reconoció en su favor la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 del C.P. (carecer de antecedentes penales), y el delito de inasistencia alimentaria no está contenido en

el inciso 2 del artículo 68A ejusdem, acorde con numeral 2 del artículo transcrito, procede la concesión de la suspensión 28 Folio 02 C1Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50313-60-00-559-2014-80014-01 condicional de la ejecución de la pena, con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1, el cual, se acaba de decir, se cumple.

Por lo tanto, se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión en favor del sentenciado, por un término igual al de pena fijada, esto es, 32 meses, beneficio que podrá disfrutar previa suscripción de un acta con las obligaciones de que trata el artículo 65 del C.P., las cuales garantizará mediante caución prendaria por valor de 02 S.M.L.M.V. o la respectiva póliza judicial, advirtiendo a AlDEMAR POlANCO lEAL que en otra ocasión no podrá ser tratado con la misma benevolencia por expresa prohibición legal artículo 68A del C.P., frente al antecedente penal que este fallo representa, y además que, de conformidad con el artículo 66 del C.P., si transcurridos 90 días contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión no comparece ante la autoridad a fin de cumplir los presupuestos que se mencionan en el parágrafo anterior, se procederá a ejecutar la sentencia. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar parcialmente la sentencia apelada, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Revocar parcialmente el numeral segundo, mediante el cual se negó al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En su lugar, reconocer ese subrogado penalAsunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistenciaalimentaria Radicación: 50313-60-00-559-2014-80014-01 en favor de AlDEMAR POlANCO lEAL, en las condiciones y con las advertencias señaladas en la parte considerativa.

TERCERO: Contra esta decisión solo procede el recurso de casación, conforme a las normas que lo regulan.

CÓPIESE, NOTIFíaUESE y DEVUÉLVASE 9-: > J-; }.__OEL DARía TRE~_~~rON DOÑa Magistrado --::::;;;;RICIA ~DRíGUEZ TORRES Ac(~~0ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA Magistrado_.,....,.......--- ...••..•--------------,----------------~. -- _. , . I ..

TRIBUNAL SUPERI,OR DE VILLAVICENCIO

S.A LA P E N A L

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada: PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Radicación: Procesado: Fecha: 50313 6000 559 2014 80014 01

Aldemar Polanco Leal Villavicencio, 4 de octubre de 2018

Con el debido respeto procedo a consignar las razones que me llevan a aclarar el voto con la exclusiva finalidad de señalar que recojo el criterio expresado en anteriores providencias, relativo a la improcedencia de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los'delitos de inasistencia' alimentaria con base en la prohibición contenida en el artículo 193'de la Ley 1098 de 2006. Lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Penal de la, , Corte Suprema de Justicia citada por la Sala en la decisión objeto de aclaración de voto-, que aunque hace referéncia al caso en concreto en el que'el implicado continuó cumpliendo la obligación alimentaria, igualmente, alude de forma genérica que la inasistencia alírnentarla no puede ser calificada como delito atroz, categoría de conducta a la que es aplicable dicha prohibición. PATRICIA R~GOEZTOkRES Magistrada En los anteriores términos dejo sustentada la presente aclaración de voto, con el respeto por los demás Magistrados integrantes de la Sala. 1 Sentencia SP18927 del 15 de noviembre de 2017, radicado 49,712.