TSDJ VVC SP - 503136000675 2014 00120 01-(01-08-2019)

TRIBUN~L SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ! . VILLAVICE~CIO

SALA PENAL Magistr~o ponente: JOEL DARlO TREJOS LqNDOÑO Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01

Procedencia: Juzgado Penaldel Circuito de Granada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14años Procesado: Yohn FreddyMoreno Castillo Asunto: Apelación auto negó nulidad

Aprobado: Acta N° O,¡n9

Fecha: r; 1 AGO20ae.

Lectura: 1ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de YOHN FREDDY MORENO CASTILLO, contra la decisión adoptada en audiencia preparatoria el 15 de mayo de 2018, por el Juez Penal del Circuito de Gran,ada, Meta, mediante la cual negó la nulidad de la actuación.

2ACTUACiÓN PROCESAL 2.1El 1, de septiembre de 20171, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Granada, el Fiscal 27 Seccional le imputó a MORENO CASTILLO la autoría del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años previsto en el artículo 208 del C.P., por hechos que relató así2: -. 1 Folio 9 cuaderno de audiencias preliminares. 2 Record 42:00.Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma

Acusado: John Freddy Moreno Castillo

Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01, . "se tiene que r1ediante noticia criminal formulada por el señor LL.O.M.3 el dí$ 13 de marzo de 2014, informa que su hijo, ' E.E.O.J., había sido víctima de vejámenes sexuales por parte de: un señor que se llamaba Javier, que posteriormente en varias oportunidades este señor Javier violara y sometiera a vejámenes sexuales al menor, que su menor hijo E. vio. cuando YOHN FREDY MORENO CASTILLO, hoy capturado, le pasó a este señor Javier 4 billetes de 50.000 pesos, después que Javier le dijo al menor que hiciera con YOHN FREDY lo que ya sabía, el padre le preguntó al menor que qué era lo que había hecho?, me tocó chuparle el pene a YOHN FREDY; que este señor lo besaba en la boca y.en el cuello ...que el menor fue trastadado al ICBF Regional Meta Centro Zonal de Granada, donde la psicóloga Lida Yohana Murcia Devia le recibió entrevista, le 'realizó valoración psicológica donde el menor ratifica lo que manifiesta, diciendo que el señor Javier muchas veces había abusado de él y que un, ~ - día lo vendió a un señor que se llama YOHN FREDY y que estaban en su casa y allí YOHN FREDY le pasó unos billetes a .Javiery le dijo que tenía que hacer lo que ya sabía, sino lo hacía,

el menor hizo un gesto amenazante en el cuello, él fue y' se bajó los pantalones y tocó chupársela manifestó el menor ... también se le hizo valoración en la unidad básica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del municipio de Granada. ..en el cual manifiesta que Javier lo vendió a un amigo de él por la suma de 200.000 pesos y le dijo que se lo chupara". En la misma fecha, la Juez de garantías impuso al imputado medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. :< La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es). fue suprimida por esta Corporación. conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 2'. Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Acusado: John Freddy Moreno Castillo Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01 2.2EI27 de o bre de 20174, el Fiscal27 Seccional radicó en el Juzgado Penal el Circuito de Granada, escrito de acusación en contra de YOH FREDDY MORENO CASTILLO por el delito ! atribuido en la in!tputación., 2.3En audiencia de formulación dé acusación lIeva~a a cabo el 4 de abril de ~0185, el Fiscal" luego de relatar los hechos contenidos en el escrito de acusación7 y ante las observaciones de la defensa en cuanto a la falta de señalamiento de fecha del suceso, adujo que no se tenía la misma en razón a que se

denunció tiempo después, y del Ministerio Público frente a un posible error en la calificación jurídica, atribuyó a MORENO CASTILLO la autoría del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, regulado en el artículo 217A del C.P. 2~4-En audiencia preparatoria realizada el 15 de mayo de 2018, . la defensora" de MORENO CASTILLO deprecó la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de imputación, acorde con el artículo 457 del~C.P.P., por violación al derecho de defensa y garantías fundamentales, que sustentó en que al acusarse a su defendido por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, regulado en el artículo 217A del C.P., se afrentó el principio de congruencia por cuanto es de mayor entidad punitivamente respecto del que fue imputado. Agregó que en la imputación, ni en la acusación, pese a que requirió al fiscal, se concretó la fecha y el lugar del hecho, . lo cual impedía ejercer la defensa al desconocer las circunstancias de tiempo y lugar para establecer su estrategia, lo cual era necesario acorde con lajurisprudencia". 41=olio 9 C1 e Folio 48 C1 6 Record 8:12. 7 Folio 2 C1 8 Record 3:36 .. e Cit61a sentencia SP3168 del 8 de marzo de 2017 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

3Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma

Acusado: John Freddy Moreno Castillo Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01

La Fiscalía 10 refiriÓ que la variación de la calificación jurídica la realizó al aceptar la observación que hizo el Ministerio Público,., por cuanto en e~cto el delito que atribuyó en la acusación era el\ :, que se ajustaba a los hechos. En cuanto a la fecha de los sucesos, señaló ique,era imposible suministrarla, debido a que la denuncia se realizó 3 años después y que sucedieron en el año 2011 cuando el menor tenía 12 años. La apoderada de víctimas" adujo que la Fiscalía tenía la potestad de variar la imputación y que compartía la argumentación presentada para haber procedido de esa manera. La delegada del Ministerio Público12 manifestó que la.variación de la calificación jurídica que se realizó por el fiscal en la acusación, no afectaba el principio de congruencia. 2.4.1El Juez Penal del Circuito de Granada13 negó la nulidad, al indicar que la defensora no precisó cuál era la afectación sustancial con el cambio de denominación jurídica de la Fiscalía, además que con la audiencia de formulación de acusación y el traslado de los elementos materiales de prueba, nacía materialmente el ejercicio del derecho de defensa. Así mismo, indicó que era posible variar la calificación jurídica, por lo tanto, no existía afectación al principio de congruencia, aunado a que el

fiscal explicó que no se indicó fecha de los hechos, por cuanto fueron denunciados 3 años después de su ocurrencia. 10 Record 20:40. 11 Record 26:44 12 Record 27:51. 13 Record 37:11 4Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Acusado: John Freddy Moreno Castillo Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01 i .2.4.2La defensora de YOHN FREDDY 'MORENO CAS~ILLO .interpuso recurso de apelación14 e indicó que había violación al, I derecho de defensa, al no incluirse en las audiencias de formulación imputación y acusación las circunstancias claras de tiempo, modo Iylugar, lo que impedía ejercer el ,derecho de defensa, pues era imposible determinar que hizo el acusado cada día durante el año 2011, cuando se dice sepresentó el hecho, y que en decisión de radicado49799 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decretó la nulidad del proceso desde la imputación, por cuanto como en este caso, los hechos jurídicamente relevantes no eran claros. Añadió que en esas dos diligencias realizó la observación de esa falta de concreción de la data en que se cometió el suceso y que la respuesta del fiscal fue que no podía señalarla por cuanto la denuncia se interpuso muchotiempo después. De otro lado, sostuvo que la imputación y el escrito de acusación se hizo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14

años previsto en el artículo 208 del C.P., pero acusó fue el punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, regulado en el artículo 217A del C.P., que establece una pena mayor, con lo cual se afectó el principio de congruencia. 2.4.3Como no recurrentes, el Fiscal" deprecó la confirmación de la decisión, por cuanto la defensa no había explicado en que consistía la afectación al derecho defensa y que la variación de la calificación jurídica se hizo de forma oportuna en la audiencia de acusación. 14 Record 1:01:32. 15 Record 1:23:18. 5Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma

Acusado: John Freddy Moreno Castillo Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01

En la misma condición, el apoderado de víctimas16 indicó que la I conducta atríbuida en la acusación se ajustaba a los elementos materiales de Jrueba que obraban en la actuación; mientras que; la delegada d~ Ministerio Público17 señaló que la fiscalía estaba facultada para variar la calificaciónjurídica en la acusación, por lo que no existía ¡afectaciónal principio de congruencia, además la defensa tiene la posibilidad a partir de esa readecuación, para ejercer el derecho de defensa. 3-ANÁLlSIS PARA DECIDIR 3.1Es competente esta Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad eón el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004.

3.2Le corresponde determinar a la Corporación, si hay lugar a decretar la nulidad del proceso, en razón de la presunta violación al debido proceso y al derecho de defensa en aspectos sustanciales, derivados de: i) lavariación de la calificaciónjurídica que de la conducta que efectuó el fiscal entre la imputación y la formulación de acusación y ii) la falta de claridad en los hechos atribuidos a YOHN FREDDY MORENO CASTILLO en la audiencia de formulación de imputación. Para la Sala, el cambio de la calificación jurídica efectuado por el fiscal no merece reparo, sin embargo, contrario a lo considerado por el A qua, la falta de claridad de los hechos sí motiva el' decreto de la nulidad deprecada por la defensa del acusado, por tanto se anticipa que ladecisión apelada será revocada. 16 Record 1:27:50. - 17 A partir del record 1:37:33. 6Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Acusado: John Freddy Moreno Castillo . i Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01 ¡ . 3.3El artículo fS7 de la Ley 906 de 2004 establece como cau~al de nulidad, la Iviolación del derecho de. defensa o del debido proceso, cuando la irregularidad recae en aspectos sustanciales. ! Por su parte, ~I artículo 458 ibídem, consagra que no resulta dable declarar ¡la nulidad por causas diferentes a las señaladas

legalmente. . De la misma manera, debe recordarse que la declaratoria de nulidades de I~ actuación procesal penal, está orientada por los principios de taxatividad, trascendencia, protección, convalidación, ínstrumentalidad, acreditación y residualidad, con base en las cuales se descarta o no la necesidad de declarar la misma, como remedio indispensable para restablecer la vulneración de los mencionadosderechos fundamentales". La nulidad como sanción a la actuación procesal, es sin duda un remedio ex~l_usivoa la producción de' actos irregulares que puedan afectar los procesos en su estructura19 o vulnerar garantías constitucionales como el derecho de defensa, es decir, 110 cualquier defecto tiene la capacidad de retrotraer la actuación. ante su ocurrencía'". 3.4El artículo -286 de la Ley 906 de 2004, señala que la formulación de imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante eljuez de control de garantías. Por su parte, el artículo 287 ibídem, prevé que el Fiscal hará la imputación cuando de los elementos materiales probatorios, 18 CSJ Sala Casación Penal proveído 30710 del 18 de marzo de 2009 M.P. María del Rosario González Muñoz. 19 Lógico-formal o conceptual, según sea el caso. , .0 Sala Casación Penal Corte Suprema de Justicia, auto del 01 de julio de 2015 radicado 45569 M.P. Eyder Patiño

Cabrera. ' 7Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Acusado: John Freddy Moreno Castillo Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01 evidencia ñsíca o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir rabonablemente que el imputado es autor o partícipe i del delito que s~ le investiga. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia" ha sostenido que I~formulación de imputación es el acto surtido ante un juez con funciones de control de garantías, en desarrollo a la cual la Fiscalía General de la Nación le comunica a una persona la calidad de imputada al estar siendo investigada por su posible participación en una conducta punible, y que, para tal proceder, tiene la obligación de expresar oralmente la concreta individualización, identificación y ubicación del imputado (imputación personal), así como la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes (imputación fáctica) y la catificación jurídica de los mismos (imputación jurídica). En efecto, el artículo 288 del C.P.P. norma el contenido que debe tener la formulación de la imputación (personal, fáctico y jurídico), ydispone que el Fiscal debe expresar oralmente: "1. Individualización concretadel imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente

relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. .

3. Posibilidad del investigado de .allanarse a la imputación y a obtener rebaja depena deconformidad con el artículo 351".

En cuanto a la narración de los hechos jurídicamente relevantes, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia" ha precisado que le corresponde al ente fiscal hacer una narración neutra de lo que, estima, sucedió, detallando las circunstancias 21 Auto del 6 de abril de 2016 - radicado 45.524 M.P. Luis Guillenno Salazar Otero 22 Sentencia del 8 de Junio 2011, Rad. 34022, M.P. Julio Enrique Sacha Salamanca. 8Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma

Acusado: John Freddy Moreno Castillo Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01

I de tiempo, m010 y_lugar que gobiernan los hechos y, señalando de modo directo la víctima o las víctimas23. Por manera que, tanto en el acto procesal de formulación de la imputación, como en el de la acusaclón, la fiscalía tiene la obligación de expresar los . i hechos jurídicamente relevantes, de manera precisa y clara con el fin de que el procesado y su asistencia técnica conozcan sin

asomo de duda el concreto comportamiento (de acción u omisión) acaecido enelmundo real y lamanera como elmismo se acomoda en los preceptos que definen la hipótesis norma~iva constitutiva del delito endilgado y las correspondientes consecuencias. y en el proceso de determinación de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes; la fiscalía debe tener .como parámetros": (i) el referente obligado la ley penal; (ii) constatar que la información que sirve de soporte a la hipótesis fue obtenida con apego a los postulados constitucionales y legales; (jii) verificar que' la información recopilada permite alcanzar el) estándar de conocimiento establecido para la imputación (inferencia razonable) .y para la acusación (probabilidad de -verdad): bajo el entendido de que está obligado a actuar con objetividad. Recientemente, la Sala de Casación Penal25 hizo un extenso . examen de lo que es y debe contener la audiencia de imputación, además de las "las funciones de la imputación en el sistema de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004", estas que concreto en: i) garantizar el ejercicio del derecho de defensa, (ii) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares, y (iii) delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia .3 Sentencia del 23 de Noviembre de 2016, radicado 48200, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.

24 Corte Suprema de Justicia, sentencia 08 de marzo de 2017, radicado 44599 M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 25 Sentencia radicado 51007, de 5 de junio de 2019, MP Patricia SalazarCuellar. 9Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma 'Acusado: John Freddy Moreno Castillo Radicación:. 50313-60-00-675-2014-00120-01, condenatoria'l' ien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acu rdo con la Fiscalía.. I; En'esa decisión, se iteró que el análisis sobre la procedencia de, la imputación -juicio de imputaciónestá reservado al fiscal, y que producto pe ese análisis, debe extraer la hipótesis de, hechos jurídicamente relevantes, que debe abarcar el tipo básico, las circunstancias genéricas y' específicas de mayor punibilidad, entre otras, para lo que debe diferenciar los aspectos fácticos y jurídicos del cargo, además que no pueden confundirse 10$ hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los medios de conocimiento que les sirven de fundamento. Sobre la naturaleza jurídico-procesal de la formulación de la imputación y la realidad de lo i que infortunadamente viene ocurriendo en esta clase de audiencias, así como respecto de la nulidad que sobreviene en estos casos, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en proveído del 23 de noviembre de 2016, radicado48200 indicó:

"Seha vueltopráctica común de algunos fiscales, que sin abrazar una teoría del caso específica, deciden mejor, en la imputación y acusación, hacer una relación de medios probatorios, en ocasiones contradictorios, a la espera de que de allí sean las demás paf!_eslas que extraigan su particular concepción de lo que quiere atribuirse . ...Se tiene claro que en el concepto antecedente consecuente de que se encuentra imbuido el proceso penal, la formulación de imputación se erige en hito fundamental e' insustituible -en el entendido que marca el comienzo formalizado del procedimiento en sentido estricto-, a la manera de entender que los errores trascendentes ocurridos allí afectan de forma insoslayable el . debido proceso y reclaman de la condigna nulidad, pues, ya todo lo actuado a partir de este momento se encuentra afectado .. 10Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma , Acusado: . John Freddy Moreno Castillo ! Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01 Pero, ade~s, la formulación de imputación representa un mecanismo +ásico de defensa material, pues: ha sido legalmente instituido corno el. primer momento formalizado en el que la Fiscalía da ~ conocer a la persona que se le está investigando, a efectos de q~e adelante suparticular tarea defensiva.i ...Solo si, se determina, con las indispensables '- característit¡as de tiempo, modo y lugar, qué es lo que se atribuye haber ejecutado al imputado, este podrá adelantar

eficientemeflte su labor de contradicción o cQntroversia, las más de las: veces con el acopio de elementos materiales probatorios: o evidencia física que digan relación con estos hechos. y, cabe agregar, la definición específica de qué, dónde, cómo, cuándo y por qué se' ejecutó una específica conducta punible, exige del mayor cuidado, no solo por las connotaciones que, se dijo atrás, apareja la formulación de imputación, sino en consideración a que el principio de congruenci~ demanda que esos hechos delimitados en la imputación ,-en su componente fáctico, debe relevarse para evitar confusiones-, permanezcan invariables en su núcleo esencial, ya suficientemente decantado que lo autorizado para el Fiscal en la audiencia de formulación de acusación, es la variación del nomen iuris o denominación jurídica". (Resalto fuera detexto) 3.5En cuanto a la formulación de acusación, se tiene que el artículo 336 del código de procedimiento penal establece que el <, fiscal presentará el escrito de acusación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente,/ " obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe. El artículo 337 señala que la acusación debe contener i) la individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones; ii) Una relación clara y suscinta de los hechos

jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible; iii) El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su 11Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Acusado: John Freddy Moreno Castillo Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01 defecto, del que le designe el Sistema Nacional de. Defensoría Pública; iv) La!relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso; y v) Eldescubrimiento de las pruebas., La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia" ha sostenido que la acusación constituye la pieza procesal que sirve de marco de delimitación al juicio, al tiempo que se erige en garantía del derecho a la defensa, como quiera que en ella se establecen los sujetos, hechos jurídicamente relevantes, sus circunstancias y delitos que estructuran la teoría del caso que la Fiscalía se compromete a demostrar en el juicio, y con base en este conocimiento la defensa planeará y trazará su línea defensiva, razón por la cual debe garantizársele que no se le sorprenderá con una sentencia que no guarde correspondencia con la acusación. 3.6Ahora bien, como se destacó, los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004 consaqran, respectivamente, que la formulación de imputación y la acusación, deben contener una reJaciónclara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo cual debe

hacerse en un lenguaje comprensible. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia" viene sosteniendo que los hechos de la formulación de acusación, deben corresponder a-los del acto de imputación, por cuanto esta es condicionante fáctico aquella, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Por tanto, los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serie imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos. 25 Sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado 39894, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. :27 Sentencia del 28 de noviembre de 2007 radicado 27518 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 12Asunto: Apelación auto negó nulidad-,Confirma

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. . En otro pronun~iamiento,la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de +sticia28 iteró "" el postula~o de conson.ancia también ínvoluora el acto complejo comprendido por el escnto de acusación y laiformulación verbal de la misma en la audiencia , i convocada para tal fin, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación, ya Quelo fáctico no pueda ser modificado en ninguno de esos estadios'". 3.7Finalmente, en cuanto a los poderes y controles del juez

respecto la imputación y la acusación, esta Sala, en reciente decisión mayorítaria'" sostuvo: "Sobre este aspecto deJ?edecirse que el "control materia!" y la "nulidad por violación de garantías fundamentales" referida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, responden a distinta naturaleza. El control, que por virtud de la potestad de dirección, eljuez realiza en las audiencias de· imputación y acusación, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha denominado "inaterial y forma!". El primero recae sobre laprueba mínimapara imputar o acusar y sobre la denominación jurídica que la Fiscalía da a los hechos jurídicamente relevantes. Sobre este último el ordenamientojurídico colombiano no permite control alguno, salvo que se afecten gravemente garantías constitucionales. El control formal lo es frente a los requisitos que la ley exige a la Fiscalía al momento de formular la imputación y la acusación tal como se establece en los artículos 288 y 337 del C. de P. P., dentro de los cuales en los numerales dos de los citados artículos se alude a la exigencia de hacer una "relación clara y sucinta de los hechos jutidicamente relevantes en lenguaje comprensible ...". Esta exigencia debe ser objeto de un estricto control por parte de los jueces y muy especialmente del juez de garantías, por las consecuencias que a una indebida formulación fáctica, le sobrevienen en materia de afectación de derechos constitucionales. Entonces, esta clase de

control no es material sino formal, toda vez que se hace sobre las formas de presentar la imputación y/o acusación, y sólo puede 26 Sentencia del 10 de mayo de 2016, radicado 44425 M.P. Eyder Patiño Cabrera . •9 Sentencia del6 de diciembre de 2017, radicado 49970, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 30 Auto de primera instancia radicado 11001-60-00-050-2018-14341-00, acta N" del 25 de julio de 2019 MP Alciblades Vargas Bautista. La Doctora Patricia Rodríguez Torres salvó voto.¡, realizarse jmtro del trámite d~ las res?e~tivas audiencias para evitar que slmenoscaben garantlas conslttuclona/es. En el proce'riimiento ordinario, en relación con estos poderes y la posibilidad de control por parte del juez, frente a la obligación que tiene el Fi.cal de hacer una clara y sucinta relación de los hechosjurídicamente relevantes, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 11 de diciembre de 2018, radicada con el No. 52311, con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuellar, reafirmó su procedencia. ...

Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma

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De lo anterior resulta claro que sí le es permitido al juez realizar control sobre la obligación que tiene el Fiscal de formular de manera

clara los cargos, puesto que este es un control formal y no material. Adviértase aquí, que no es que el control material este proscrito para el juez en estas audiencias, pues excepcionalmente -como atrás se dijopuede hacerse para salvaguardar derechos fundamentales . ...Nótese que estos controles siempre son anteriores a la conculcación real de garantías, pues estos existen para evitar o prevenir tutures nulidades. Producida la afectación del derecho, los mismos resultan inocuos y lo procedente es la nulidad. En este caso, la Sala Penal no hace un control de la imputación, pues este es potestativo del juez de garantías. Tampoco sobre la acusación porque aún no se llega a esta fase dentro de la presente audiencia. Cierto es -tal como lo precisa el Ministerio Publicoque en la audiencia de acusación se pueden corregir algunos aspectos conforme a las observaciones que hagan las partes, pero estas sólo ,son respecto del escrito de acusación, no sobre la imputación. Lo que aquí se' examina es una nulidad por conculcación de derechos fundamentales por causa de una indebida imputación que debió prevenirse en esa misma audiencia, o corregirse en otra audiencia preliminar. El debido proceso y el derecho de defensa operan en toda la actuación, incluso desde antes de la imputación y su garantía no puede ser futura sino actual y permanente, por lo que no está bien exponer al procesado a la contingencia de que más adelante el Fiscal entre en razón y se pliegue a las razonables solicitudes de la defensa. Por esa potísima razón no es dable esperar a que esta

violación de derechos sea corregida al momento de decidir sobre las' observaciones al escrito de acusación . ...Constatada la afectación del derecho de defensa o debido proceso en aspectos sustanciales, conforme to dispone el artículo 357 del C. de P. P., lo procedente es la nulidad. De dtra manera se estarían propiciando injustas absoluciones o difiriendo la nulidad para una fase' futura, para una segunda instancia o casación, tal como ha ocurrido con muchos casos decididos por la Corte Suprema, ejemplo 14Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Acusado: . John Freddy Moreno Castillo . Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01 de los cuale~ están en los radicados 52507, 52311, 48200 Y 44599 entre otros, 1ue en esta decisión se citan.n . l' . ' I 3.8En el p~esente caso, de la trascripción que' se hizo anteriormente en el acápite 2.1 respectode la imputación fáctica" que formuló el: Fiscal 27 Seccional en contra YOHN FREDDY MORENO CASTILLO, el 1 de septiembre de 201732 ante el Juzgado Segul1doPromiscuo Municipal de Granada, se advierte de un lado, que se hizo precisamente lo que la jurisprudenciaI citada, ha enseñado que no debe hacerse, esto es, entremezclar los hechos relevantes y los medios de prueba, lo cual aunque deviene irregular, en este caso necesariamente no se traduce en, . nulidad del proceso.

De otra parte, se puede evidenciar que se está ante una imputación fáctica, en la que con esfuerzo se logran advertir algunos hechos jurídicamente relevantes, sin embargo, la Colegiatura encuentra justificada la alegación de la defensa de MORENO CASTILLO, por cuanto no se especificó la fecha de ocurrencia del hecho, 'ni un referente temporal que permita establecer el momento de su acaecimiento, y tampoco, se precisó el lugar en el vejamen sexual que presuntamente el acusado, cometió sobre la víctima, pues se indicó que fue "la casa", al parecer de alguien llamado "Javier", sin más datos frente a este y al sitio, por lo que no se logra precisar si fue en el municipio'de Granada, en su casco urbano o en la parte rural u otra cabecera municipal. De esa manera, no hay una relación clara y sucinta de los hechos, en desconocimiento del deber contenido en el numeral 2 del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, por cuanto carece la imputación fáctica de íos componentes de tiempo y lugar, lo que \ ~1 Record 42:00. ~2 Folio 9 cuaderno de audiencias preliminares. 15Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Acusado: John Freddy Moreno Castillo Radicación: 50313-60-00-675-2014-00120-01 constituye nosolo el quebrantamiento del debido proceso por inobservancia Je la forma en que debe realizar ese acto procesal ! por la Fiscalía,Isino que a su vez constituye vulneración material

del derecho de defensa, al no darse a conocer todas sus circunstancias d