TSDJ VVC SP - 503136105 653 2017 80036 01-(22-08-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL

Magistrado Ponente ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Interlocutorio: Radicado:

Procedencia: Acusado:

Delito: Apelación:

Aprobado: Fecha: ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público y las víctimas, contra el auto del 15 de diciembre de 2017, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, mediante el cual aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y los procesados Y AIR D ARÍO C IFUENTES M ORENO y J OSÉ O BDULIO R UBIANO G ONZÁLEZ.

ANTECEDENTES

1. Los hechos que dieron origen a la presente investigación6 ocurrieron el 31 de

enero de 2017, a eso de las 7:00 p.m., en la Carrera 7 con Calle 31 del barrio Porvenir del municipio de Granada (Meta), cuando presuntamente, Y AIR D ARÍO C IFUENTES M ORENO y J OSÉ O BDULIO R UBIANO G ONZÁLEZ, quienes se desplazaban^ en una motocicleta y portaban una pistola marca "Prieto Baretta", calibre 9 m.m., color negro pavoneado, dispararon en contra de Y ISEL L ORENA E SCOBAR S EGURA, J AVIER R ICARDO Á LVAREZ B ERNAL, K EVIN A LEJANDRO C ARRIÓN

6 Con la concurrencia de la circunstancia de menor punibilidad descrita en el numeral Io del artículo 55 del C.P.Interlocutorio 2" instancia RUN. 50313-61 -05-653-2017-80036 01 Yair Darío Cifuentes Moreno y otro

6 Con la concurrencia de la circunstancia de menor punibilidad descrita en el numeral Io del artículo 55 del C.P.Interlocutorio 2" instancia RUN. 50313-61 -05-653-2017-80036 01 Yair Darío Cifuentes Moreno y otro C ÁRDENAS y Luís C ARLOS A COSTA M ONTILLA, causándole la muerte a la primera de las hombradas con ocasión a las graves heridas recibidas. Tras información de la ciudadanía, agentes de la Policía Nacional activaron un plan candado, dentro del cual se logró la captura de Y AIR D ARÍO C IFUENTES M ORENO y J OSÉ O BDULIO R UBIANO G ONZÁLEZ, cuando huían por la vía antigua que del municipio de San Martín de los Llanos conduce al municipio de Fuente de Oro, hallándoles en su poder una pistola sin permiso para su porte y un proveedor de tres (3) cartuchos; posteriormente, se estableció que la motocicleta que conducían los capturados tenían los guarismos de motor y chasis regrabados.

2. En audiencias preliminares celebradas ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Granada (Meta)2 , se legalizó la captura de Y AIR D ARÍO C IFUENTES M ORENO y J OSÉ O BDULIO R UBIANO G ONZÁLEZ; la Fiscalía les formuló imputación como coautores responsables del delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104 numerales 4, 7 y 10 del C.P.), en concurso heterogéneo con triple homicidio agravado en grado de

tentativa (artículos 103, 104 numerales 4, 7 y 10, y 27 ídem); fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso restringido, uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (artículo 366 ídem); falsedad marcaria (artículo 285 inciso 2o ídem); y, uso de documento falso (artículo 291 inciso 2o ibídem)3 . Los imputados no se allanaron a los cargos y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

3. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 28 de abril de 2017 4 , cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta), que llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 17 de julio siguiente5 , en los mismos términos de la formulación de imputación.

Posteriormente, el ente acusador radicó escrito contentivo del preacuerdo7 , en el cual, los procesados C IFUENTES M ORENO y R UBIANO G ONZÁLEZ, debidamente asistidos por su defensor, aceptaban su responsabilidad a cambio de fijar la pena por el concurso de conductas punibles en veinticinco (25) años de prisión.

7 Fls. 38 y s.s.Interlocutorio 2" instancia RUN. 50313-61 -05-653-2017-80036 01 Yair Darío Cifuentes Moreno y otro

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El 15 de diciembre de 20178 , el a quo llevó a cabo audiencia de verificación del preacuerdo, en la cual, lo aprobó tras considerar que respetaba el principio de legalidad y las orientaciones de la Directiva 001 de 2006 emanada por la Fiscalía General de la Nación9 . Resaltó que con la negociación se concedía un único beneficio y se salvaguardaban garantías fundamentales y la congruencia que debía existir entre la situación fáctica y las conductas punibles imputadas; de manera que, no había lugar a improbar el preacuerdo. IMPUGNACIÓN Inconformes con la decisión, los representantes del Ministerio Público10 y víctimas10, interpusieron recurso de apelación y solicitaron revocar la decisión del juez de conocimiento, para en su lugar, improbar el preacuerdo celebrado. Sostuvo el delegado de la Procuraduría que el preacuerdo no cumple con las finalidades descritas en el artículo 350 del C. de P.P., y las orientaciones de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia11, que ha indicado que en los casos de flagrancia no es posible conceder por vía de allanamiento o preacuerdo una rebaja superior a la señalada en el parágrafo del artículo 301 del C. de P.P. En ese entendido, destacó que se afectaba el principio de legalidad y por eso, el preacuerdo debía ser improbado, pues se fijaba la pena desconociendo el máximo descuento que puede concederse con ocasión al concurso de delitos, la captura en flagrancia y el momento procesal de la suscripción del acuerdo, esto es, una vez

formulada la acusación. La representante de víctimas, en similar sentido, solicitó improbar el preacuerdo por cuanto entiende que con éste se afectan sus derechos fundamentales al otorgar una

8 Fls. 76 y s.s. 9 A partir del record 01:20:27. 10 Record 01:22:17.Interlocutorio 2" instancia RUN. 50313-61 -05-653-2017-80036 01 Yair Darío Cifuentes Moreno y otro pena muy baja frente a un concurso de conductas punibles entre las cuales concurren graves afectaciones a la vida e integridad de cuatro personas.

CONSIDERACIONES

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral Io del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en el que aprobó el preacuerdo pactado por la Fiscalía y los acusados Y AIR D ARÍO C IFUENTES M ORENO y J OSÉ O BDULIO R UBIANO G ONZÁLEZ, debidamente asistidos por su defensor.

2. De la aprobación del preacuerdo.

En el presente evento la discusión versa sobre la legalidad del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y los acusados Y AIR D ARÍO C IFUENTES M ORENO y J OSÉ O BDULIO R UBIANO G ONZÁLEZ, asistidos por su defensor, quienes aceptaron su responsabilidad

en el delito de homicidio agravado en concurso con un triple homicidio en grado de tentativa, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso restringido, uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, falsedad marcaría y uso de documento falso.Interlocutorio 2" instancia RUN. 50313-61 -05-653-2017-80036 01 Yair Darío Cifuentes Moreno y otro De conformidad con el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos tienen como finalidades humanizar la actuación procesal, obtener pronta y cumplida justicia, solucionar los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuici definición de su caso. e ía Ley 906 de 2004, establecen que la sado la aceptación de cargos, a cambio de [i) eliminar de la acusación alguna causal Específico; (i¡) tipificar la conducta de una la pena; y, (¡ii) reducir la sanción en una el acuerdo efectuado entre la Fiscalía y ZÁLEZ, fue aprobado por el a quo, tras de legalidad y la congruencia que debe jurídica, dado que el único beneficio que óor el concurso de delitos en veinticinco o primero que debe advertirse es que en de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos :cepto cuando se vulneren garantías lá facultad de improbarlos. Ahora, en cuanto a los aspectos susce Corte Suprema de Justicia señaló lo sig ptibles de negociación, la Sala Penal de la uiente12: os y la participación del imputado en la Ahora bien, los artículos 350 y 351 c Fiscalía puede preacordar con el proce algunos de los siguientes beneficios: de agravación punitiva o algún cargo forma

uiente12: os y la participación del imputado en la Ahora bien, los artículos 350 y 351 c Fiscalía puede preacordar con el proce algunos de los siguientes beneficios: de agravación punitiva o algún cargo forma específica con miras a disminuir proporción específica. En el presente caso, se tiene que C IFUENTES M ORENO y R UBIANO G OIN considerar, que respeta el principio existir entre la imputación fáctica y la se concede es la fijación de la pena (25) años de prisión. Para dilucidar el asunto en comento, términos del inciso 4o del artículo 353 son vinculantes para el Juez, e: fundamentales, en cuyo caso ostenta ^ideró el legislador son susceptibles de ser artículo 348 de la Ley 906 de 2004 se trata de convenir lo que "implique la 0, MP. Femando Alberto Castro Caballero, en la que se reitera lo septiembre de 2013, radicados 70712 y 69478, MP. Eyder Patiñó sentencia del 16 de octubre de 2013. radicado 39886. MP. José "En lo atinente a cuáles aspectos con preacordados, encontramos que en e consagró de manera escueta que se 12 Ver sentencia del 20 de noviembre de 2013, radicado 415 señalado en las sentencias de tutela del 4 de diciembre y 24 de Cabrera y José Leónidas Bustos

Martínez, respectivamente.Interlocutorio 2" instancia RUN. 50313-61 -05-653-2017-80036 01 Yair Darío Cifuentes Moreno y otro terminación dei procesó') mientras en los artículos 350, 351 y 352 del mismo compendio normativo se concreta el objeto que compromete esa finalización judicial, al establecerse que serán "ios hechos imputados y sus consecuencias"13 sobre los que recaerán los preacuerdos y las negociaciones, lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado o acusado en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria de situaciones que cuenten con un mínimo de respaldo probatorio". "Evidente es, entonces, la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda ' incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado". (Negrillas fuera de

texto) En el presente asunto se tiene que revisados los términos del preacuerdo, la negociación se relaciona con la cantidad de la pena imponible, pues consiste en fijar la pena principal, con lo que se genera un cambio punitivo favorable para C IFUENTES M ORENO y R UBIANO G ONZÁLEZ, siendo el único beneficio pactado. Empero, razón asiste a los representantes del Ministerio Público y víctimas, en alegar que el preacuerdo suscrito por las partes resulta atentatorio del principio de legalidad, dado que, aunque el mismo converge sobre un solo beneficio punitivo, no es posible conceder una rebaja punitiva mayor a la permitida en la ley para los casos de captura en flagrancia. Ello es así porque según el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en los casos de situación en flagrancia solo se tendrá una cuarta parte (1/4) del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y como en este caso, la negociación se efectuó luego de la formulación de acusación, el descuento debe ser del ocho punto treinta y tres por ciento (8.33%). Al respecto la Corte Suprema de Justicia14, precisó lo siguiente: "En lo atinente a los preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación, dado que el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 prevé una rebaja de pena imponible deInterlocutorio 2" instancia RUN. 50313-61 -05-653-2017-80036 01

Yair Darío Cifuentes Moreno y otro una tercera parte, esta quedará únicamente en un 8.33 por ciento, conforme a la operación aritmética hecha en precedencia." Más recientemente la jurisprudencia15 aclaró: "Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibidem. En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011. Así se desprende con nitidez de la sentencia adoptada en sede de control abstracto por la Corte Constitucional CC C-645/12, en la que se declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley indicada «en el entendido de que la disminución en una cuarta

parte dei beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas /as oportunidades procesales en /as que es posible ai sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con ia Fiscalía General de ia Nación, respetando ios parámetros inicia ¡mente establecidos por ei legislador en cada uno de esos eventos.» (...) Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos. Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Entonces, hay que tener én cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues -se insisteuna cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos351 y 352 del Código de Procedimiento Penal. Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas

sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia." Por manera que, la pena de veinticinco (25) años negociada, resulta inferior a la sanción que arroja la labor de dosificación del concurso de conductas punibles y laInterlocutorio 2" instancia RUN. 50313-61 -05-653-2017-80036 01 Yair Darío Cifuentes Moreno y otro aplicación del máximo descuento punitivo posible de cara a la situación en flagrancia en la que fueron capturados los procesados y la oportunidad procesal en que se suscribió la negociación. En primer lugar, de acuerdo con las pautas descritas en el artículo 31 del C.P., para fijar la eventual sanción imponible por el concurso de delitos, se deben individualizar las penas para cada uno de los delitos, las cuales se fijarán hipotéticamente en los límites inferiores. Luego, para establecer el ámbito de movilidad punitivo se tiene que el mínimo resulta ser la pena más grave que sería la individualizada por el delito de homicidio agravado, esto es, cuatrocientos (400) meses de prisión, y el máximo resultaría ser setecientos veinte (720) meses de prisión, puesto que tanto como el aumento "hasta en otro tanto" (800 meses), como la suma aritmética de las penas (1244 meses), exceden la pena máxima permitida en la ley para el concurso de delitos (inciso 2o del artículo 31 del C.P.) En ese orden, el ámbito de movilidad oscila entre cuatrocientos (400) y setecientos

veinte (720) meses de prisión, en los cuales debería ubicarse la sanción punitiva; de escogerse el mínimo, esto es, cuatrocientos (400) meses de prisión, el resultante de descontar el máximo posible por virtud del preacuerdo, es decir, un porcentaje de ocho punto treinta y tres (8.33%), que en este caso equivalen a treinta y tres punto treinta y dos (33.32), lo que arrojaría una sanción definitiva a imponer de trescientos sesenta y ocho punto sesenta y ocho meses de prisión, o lo que es lo mismo, treinta (30) años seis (6) meses veinte (20) días.Interlocutorio 2" instancia RUN. 50313-61 -05-653-2017-80036 01 Yair Darío Cifuentes Moreno y otro Así las cosas, la Sala revocará la decisión impugnada y en su lugar, improbará el preacuerdo por cuanto desconoce el principio de legalidad al efectuarse un descuento superior al permitido en la ley, en los términos atrás señalados. En razón de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio,

RESUELVE:

1. Revocar el auto del 15 de diciembre de 2017, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta), mediante el cual aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y los procesados Y AIR D ARÍO C IFUENTES M ORENO y J OSÉ O BDULIO R UBIANO G ONZÁLEZ, y en su lugar, improbarlo en los términos presentados, acorde a las razones indicadas.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, devuélvase y cúmplase.-

presentados, acorde a las razones indicadas.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, devuélvase y cúmplase.- 2 Acta del I de febrero de 2017. visible a folio 6 y s.s. del c.o. de las preliminares.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

JOEL DARÍO TREJOS LONpÓÑO

JOEL DARÍO TREJOS LONPOÑO

Magistrado

ITÓDRÍGUEY TOS RÉS

Magistrada