TSDJ VVC SP - 50318 60 00 576 2020 00018 01-(19-01-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50318 60 00 576 2020 00018 01.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Acacias.

Procesado: Harvey Aristizábal Pérez.

Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

Apelación: Sentencia con preacuerdo.

Fecha: 19 de enero de 2023.

Aprobado: Acta No. 004.

Decisión: Confirma.

Lectura: 31 de enero de 2023.

I. DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Harvey Aristizábal Pérez en contra de la sentencia condenatoria proferida el siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Penal del Circuito de Acacias – Meta, en la que lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

II. HECHOS

Los hechos fueron relacionados en la sentencia condenatoria de la siguiente manera1:

“La Policía Nacional desarrolló diligencia de allanamiento y registro el día 09 de junio de 2020 sobre las 06:30 horas, al inmueble ubicada en la carrera 9

1 Ver “13 Sentencia123ord20079.pdf” de la subcarpeta “07Conocimiento”, de la carpeta “Primera Instancia” de las diligencias digitalizadas allegadas.Radicado: 50318 60 00 576 2020 00018 01.

Procesado: Harvey Aristizábal Pérez.

diligencias digitalizadas allegadas.Radicado: 50318 60 00 576 2020 00018 01.

Procesado: Harvey Aristizábal Pérez.

Delito: Tráfico de estupefacientes agravado.

Decisión: Confirma.

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con calle 14 No. 835 esquina barrio Fundadores de Guamal – Meta, donde al ingresar a la habitación No. 2 la cual es habitada por Harvey Aristizábal Pérez, encontraron en el interior de unas botas amarillas una bolsa color negro , la cual contenía sustancia vegetal positiva para cannabis y sus derivados con peso neto de 55.1 gramos, 45 bolsas herméticas transparentes tamaño mediano y 108 bolsas herméticas transparentes tamaño pequeño . Enseguida de las botas hallaron una gramera plástica color gris marca Gynipot pequeña y una trilladora color blanco marca Imusa.

La vivienda (…) colinda por el frente con el Colegio José María Córdoba, lugar público que es utilizado por Harvey Aristizábal Pérez para distribución de estupefacientes en diferentes horas del día”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a esta decisión, se tiene que en audiencia del diez (10) de junio de dos mil veinte (2020), el Juzgado Promiscuo Municipal de Guamal – Meta, legalizó la diligencia de registro y allanamiento, incautación de elementos materiales probatorios y captura en flagrancia de Harvey Aristizabal Pérez, a quien la fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado previsto en el inciso segundo del artículo 376 y numeral 1, literal b del artículo 384 del Código Penal.

de Harvey Aristizabal Pérez, a quien la fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado previsto en el inciso segundo del artículo 376 y numeral 1, literal b del artículo 384 del Código Penal.

El procesado no aceptó el cargo y el juzgado de control de garantías, por solicitud del ente acusador le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio2.

Posteriormente, el ente acusador presentó acta de preacuerdo en que el implicado, debidamente asistido por su defensor, aceptó el delito atentatorio de la salud pública , a cambio de concederle como único beneficio y para fines punitivos aplicar la pena de cómplice con la

2 Ver “04ActasOficios.pdf” de la subcarpeta “01Garantias”, ibídem.Radicado: 50318 60 00 576 2020 00018 01.

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respectiva disminución contenida en el artículo 30 del Código Penal, en la que pactaron la sanción en sesenta y dos (62) meses de prisión3.

En audiencia del siete (7) de junio del año en curso, el a quo aprobó la negociación presentada, emitió sentido condenatorio del fallo, dispuso el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dictó sentencia4.

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022), el Juzgado

sentencia4.

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Penal del Circuito de Acac ías consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir fallo condenatorio en contra de Harvey Aristizabal Pérez, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado5.

El punible en mención y la responsabilidad de l procesado los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía6 y la aceptación de los cargos de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, a través de preacuerdo.

En relación con la pena privativa de la libertad impuso la acordada por las par tes de sesenta y dos (62) meses de prisión . Así mismo, individualizó la multa en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Afirmó que en el caso no era procedente otorgar los descuentos previstos en inciso segundo artículo el 351 de la ley 906 de 2004, al señalar que en

3 De los documentos digitalizados allegados, no se tiene constancia de la fecha en que fue radicado el preacuerdo. 4 Ver “12Acta de verificación” de la subcarpeta “07Conocimiento”, ibídem. 5 Ver “13Sentencia123ord20079”, ibídem. 6 Informe de captura en flagrancia; acta de derechos del capturado; informe de PIPH de la sustancia incautada;

5 Ver “13Sentencia123ord20079”, ibídem. 6 Informe de captura en flagrancia; acta de derechos del capturado; informe de PIPH de la sustancia incautada; fijación fotográfica; plena identidad y otros.Radicado: 50318 60 00 576 2020 00018 01.

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el preacuerdo se acordó degradar la conducta de autor a cómplice únicamente con fines punitivos.

De otra parte, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria contempladas en los artículos 63 y 38B del Código Penal, respectivamente, toda vez que no se cumplía con el requisito objetivo relativo a la pena; además que el punible atribuido se encontraba excluido de cualquier subrogado o beneficio penal, de acuerdo con el artículo 68A ibídem; motivo por el que dispuso el traslado del implicado al centro de reclusión.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la deci sión, la defensa de Harvey Aristizábal Pérez interpuso recurso de apelación y cuestionó la negativa del juzgador de otorgarle la prisión domiciliaria7.

Indicó que su prohijado cumplía los presupuestos previstos en el artículo 38B del Código Penal para ser beneficiado del subrogado penal, el que debía ser analizado con base en la degradación de la conducta otorgada vía preacuerdo, como lo había sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8.

debía ser analizado con base en la degradación de la conducta otorgada vía preacuerdo, como lo había sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8.

Adujo que, en ese orden la pena mínima era inferior a los ocho (8) años que exige la normatividad penal para el mecanismo sustitutivo, por lo que impetró revocar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de conceder la prisión domiciliaria a su prohijado, máxime cuando no había transgredido la s obligaciones fijadas al imponer la medida de aseguramiento por el juez de control de garantías.

7 Ver “15Sustentación recurso de apelación contra sentencia”, ibídem. 8 Citó la sentencia SP7100-2016.Radicado: 50318 60 00 576 2020 00018 01.

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo condenatorio emitido el siete (7) de junio de dos mil veinti dós (2022), por el Juzgado Penal del Circuito de AcaciasMeta.

6.2. De la prisión domiciliaria.

En el caso, el defensor solicita conceder la prisión domiciliaria a Harvey Aristizábal Pérez, en cuanto cumple los presupuestos para ello.

Penal del Circuito de AcaciasMeta.

6.2. De la prisión domiciliaria.

En el caso, el defensor solicita conceder la prisión domiciliaria a Harvey Aristizábal Pérez, en cuanto cumple los presupuestos para ello.

Al respecto, la Ley 1709 de 20149, vigente para la época de los hechos, que en el artículo 23, adicionó el artículo 38B al Código Penal, en lo relacionado con los requisitos para conceder la prisión domiciliaria establece: i). Que la pena mínima prevista para el delito po r el que se procede sea de ocho (8) años o menos; ii). Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 del 2000 y, iii). Se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado.

Frente al requisito objetivo, el defensor afirma que se tiene que analizar con fundamento en la pena por la conducta degradada vía preacuerdo, esto es, porte de estupefacientes agravado en calidad de cómplice descrito en el inciso segundo del artículo 376, numeral 1 del literal b del artículo 384 e inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, que tiene sanción de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión.

Al respecto, no desconoce este Tribunal que en pretéritas oportunidades,

9 Norma que empezó a regir a partir del 20 de enero de 2014.Radicado: 50318 60 00 576 2020 00018 01.

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Delito: Tráfico de estupefacientes agravado.

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la interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

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la interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10 señalaba que el análisis se debía realizar sobre la conducta resultado de la negociación con la fiscalía, postura que en su momento compartió esta corporación.

No obstante, el Tribunal de cierre en materia penal reconsideró su postura y señaló que cuando vía preacuerdo se aceptaba el delito que tenía sustento fáctico y probatorio y simplemente se variaba la calificación jurídica para la imposición de una sanción menor, era con base en el punible aceptado que debían analizarse los requisitos para la concesión de subrogados penales y no el que se aplicaba para definir la pena11:

“No ha escapado a la anterior controversia la definición de cuál es el ilícito o el nivel de participación por el que debe proferirse la sentencia con sus consecuentes efectos en institutos como los subrogados penales, es decir, si lo debe ser por el punible objeto de imputación o de acusación, o por el pactado vía preacuerdo, sobre todo en aquellos eventos donde se introduce alguna modificación a la calificación jurídica en compensación a la culpabilidad aceptada por el procesado.

(…) En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible

que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación no sufre en esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud materia de aquellos actos, con sus anejas consecuencias.

(…) Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma

10 Entre otras, sentencia del 24 de febrero de 2016, Radicado: 45736; sentencia del 1 de junio de 2016, SP71002016, Radicado: 46101. 11 Sentencia del 16 de febrero de 2022, SP359-2022, Radicado: 54535.Radicado: 50318 60 00 576 2020 00018 01.

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alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisió n domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada.”

suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisió n domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada.”

En el caso, la fiscalía realizó preacuerdo en que Aristizábal Pérez debidamente asesorado acept ó el cargo de tráfico, fabrican o porte de estupefacientes agravado previsto en el inciso segundo del artículo 376 y numeral 1, literal b del artículo 384 del Código Penal, a cambio que se tuviese “como único beneficio y para fines estrictamente punitivos aplicar la pena de cómplice, con la respectiva disminución contenida en el artículo 30 de la normatividad penal”12.

En ese orden de ideas, con fundamento en el delito aceptado se debe establecer la pena mínima para el estudio del subrogado penal, que en el caso, corresponde a tráfico, fabrican o porte de estupefac ientes agravado que contempla sanción de ciento ocho (108) meses de prisión, esto es, superior a los noventa y seis (96) meses que contempla el artículo 38B del Código Penal; por lo que no se cumple el primer requisito.

En todo caso y aun en el hipotético evento que fuese con fundamento en el delito acordado para definir la pena que se analizara n los requisitos para la prisión domiciliaria, se tiene que el punible atentatorio de la salud pública se incluyó en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, con la modificación del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, como uno de los prohibidos de otorgar la prisión domiciliaria y por ende, no es factible conceder esta medida sustitutiva13, impetrada por el defensor.

Penal, con la modificación del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, como uno de los prohibidos de otorgar la prisión domiciliaria y por ende, no es factible conceder esta medida sustitutiva13, impetrada por el defensor.

Razones por las que se confirmará la sentencia condenatoria emitida el

12 Récord 14:40 y ss. de la audiencia del 7 de junio de 2022. 13 Al respecto, ver sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 25 de febrero de 2015, Radicado: 45244.Radicado: 50318 60 00 576 2020 00018 01.

Procesado: Harvey Aristizábal Pérez.

Delito: Tráfico de estupefacientes agravado.

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siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Penal del Circuito de Acacías.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal No. 3, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia condenatoria emitida el siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022), en contra de Harvey Aristizábal Pérez por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado ; por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente sentencia puede instaurarse recurso de casación, en

por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente sentencia puede instaurarse recurso de casación, en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004, modificada por la Ley 1395 de 2010.

Notifíquese y cúmplase,

LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado