TSDJ VVC SP - 503206000561 2018 80069 01-(23-06-2021)

SALVAMENTO DE VOTO Villavicencio, 23 de junio de 2021

Radicado: 503020-60-00-561-2018-80069-01

Procesado: Carlos Hernán Torres Bohórquez Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

De manera respetuosa procedo a presentar las razones por las cuales me veo precisada a SALVAR EL VOTO en la decisión aprobada por la Sala Mayoritaria, por lo siguiente:

En principio debe señalar la suscrita que, como lo trasmití en la Sala de discusión del proyecto, no puede desconocerse las falencias en las que incurrió la fiscalía en la audiencia de imputación dentro del radicado de la referencia.

Tampoco discute esta funcionaria la postura jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, que de manera reciente y reiterada ha considerado acerca de la consecuencia jurídica que debe aplicarse ante la flagrante afectación del principio de congruencia y coherencia, que se alude en la decisión de la Sala Mayoritaria.

No obstante, en este asunto revisada la audiencia de imputación advierto que las falencias aludidas no tuvieron la capacidad de afectar los principios referidos, al punto de considerarse necesario aplicar el remedio extremo de la nulidad, como finalmente ocurrió.

En la extensa exposición factual el representante de la Fiscalía General de la Nación expuso, entre otras cosas lo siguiente:

«…Carlos Hernán es un profesional, licenciado en filosofía y especialista en educación, cultura y política… los hechos y la investigación se generan por iniciativa

Nación expuso, entre otras cosas lo siguiente:

«…Carlos Hernán es un profesional, licenciado en filosofía y especialista en educación, cultura y política… los hechos y la investigación se generan por iniciativa de la Comisaría de Familia de la Macarena (Meta) que remite a la Fiscalía un escrito y copia de las actuaciones adelantadas por esta oficina con ocasión a la noticia que habían recibido sobre actitudes, actuaciones y comportamientos indebidos de connotación erótico sexual por parte del docente de la institución educativa “Nuestra Señora de la Macarena ”, CARLOS HERNAN TORRES BOHORQUEZ hacía varias estudiantes que por escrito narran algunos de esos sucesos y cuyo listado consolida la Comisaría en oficio allegado. Estos fueron 14 man uscritos donde los menores ensu precario lenguaje hacen una narrativa de estos hechos. Ento nces, también aporta la Comisaría unas actuaciones que resultan de importancia que han sido allegadas pues, a la carpeta de la Fiscalía.

Son ellas básicamente, por trascendencia, las entrevistas, valoraciones por psicología a 13 niñas estudiantes de la institución de 6º y 7º grado; se acompañaron también de copias de sus documentos de identidad que nos acreditaron la minoría de edad, es decir, que están por debajo del rango de los 14 años de edad y también se cuenta con los registros civiles… Como lo anunci é, esos 14 manuscritos donde se narran esos indebidos manosesos (sic) como se podrían denominar de que (sic) fueron objeto por parte del docente.

También señor juez y CARLOS su calidad como educador se puede acreditar con la Resolución de nombramiento, su notificación y la hoja de vida.

parte del docente.

También señor juez y CARLOS su calidad como educador se puede acreditar con la Resolución de nombramiento, su notificación y la hoja de vida.

También, complementario, ya por actuación de la Fiscalía , se tienen las entrevistas forenses practicadas a 15 estudiantes afect adas por la conducta del imputado, 10 de ellas como víctimas directas, 5 como testigos…

Las enunciaremos y acataremos una directiva de la Corte Constitucional en el sentido que por protección a los menores solo se enuncian las primeras letras de sus nombres y apellidos. Las 10 víctimas son DDMB T.I. 1125179956; SKMS T.I. 1055751754; LUFE T.I. 1069728973; JASR T.I. 1026257577; precisando lo siguiente, la primera nombrada tiene 13 años de edad, igual que la segunda ; la tercera 11 años; la cuarta 13 años; la quinta AFSR 12 años ; la sexta DSAS , en la fecha , 14 años, 13 para la época de los hechos; SCJM T.I. 1011394325, 12 años; DYGS 1123861337 12 años; DYPC 12 años, 1123861337 y LNOB 1123861355 12 años. Estas niñas han rendido su entrevista forense que es un acto de investigación… especificando que incluyen un registro una videograbación que se conserva en un DVD para cada entrevista que hace parte de la carpeta…

De manera conteste, es decir, tanto en la entrevista, en la valoración psicológica como en las en trevistas forenses…se documenta en detalle la manera como se (sic)

hace parte de la carpeta…

De manera conteste, es decir, tanto en la entrevista, en la valoración psicológica como en las en trevistas forenses…se documenta en detalle la manera como se (sic) sucedieron esos actos, esas manipulaciones indebidas y que se sancionan en la norma. Eh…, por la presentación de cada informe, estamos hablando de 15 informes de investigador de campo, cada uno tiene, pues con el lenguaje propio de las niñas, menciones y extractos de lo que ellas narraran; entonces, eh, de ello haremos eh, reseña buscando la brevedad pero sin quedarnos tampoco cortos, para que haya la ilustración sobre cuáles son esos hechos que ilustran estas niñas víctimas y que han generado pues esta actuación judicial.

La menor de 13 años DDMB a lo largo de toda su entrevista narra como este docente ejerció un acto de manipular sus senos como lo ha intentado con otras menores. Como entre ellas comentan este tipo de situaciones, “yo lo llamé para preguntarle algo porque él siempre nos dictaba pero nunca explicaba, él se vino con una intención y me puso una mano en el hombro y a medida que la ponía la iba bajando, yo la cogí y él me hizo f uerza, me decía que hiciera silencio. Con las mujeres toco coqueto, esmorboso con todas las mujeres. Sobre el segmento temporal habremos de decir que es en los últimos 3 meses del segundo semestre del año anterior, es decir, agosto, septiembre, octubre hasta el periodo escolar…

Como les decía , cada una de estas entrevistas forenses viene en su integridad registrada en un CD y en el informe pues se hace una reseña de los mismos. Con el

septiembre, octubre hasta el periodo escolar…

Como les decía , cada una de estas entrevistas forenses viene en su integridad registrada en un CD y en el informe pues se hace una reseña de los mismos. Con el cuidado de tener claro la edad de la menor, el extracto respectivo del relato de la menor y un agregado… y es como cuando este asunto trascendió a las autoridades académicas las niñas dan cuenta de una manera uniforme que fueron víctimas de represalias académicas, algunas de ellas incluso perdieron el año y que claramente son consecuencia de haber denunciado, de haber noticiado estos hechos de los que son víctimas.

La niña SKMS quien para la fecha ya tiene 14 años nos dice “él me mando la mano al hombro y yo se la traté de quitar pero no pude , ahí fue cuando me bajó la mano y me agarró el seno y ahí si le quite la mano y me senté y él me dijo siga así que sus notas van a quedar muy bajas o si no usted ya sabe que es lo que tiene que hacer … me veía de manera sucia, como … morbosa, me miraba las piernas y se mordía los labios o comenzaba a tocarse …, uno se siente incómodo en ese momento, yo no fui la única que se dio cuenta de eso, casi todas las muchachas del colegio él las mira de esa manera. Se ilustra la conducta constitutiva de un acto de contenido erótico sexual y, el pretendido sometimiento a un rigor académico, a una consecuencia académica no deseada.

La menor LVFE dice que por lo menos en 3 o 4 ocasiones fue víctima de hechos similares. “el me amenazaba diciendo que si yo le decía a alguien que él me estaba

no deseada.

La menor LVFE dice que por lo menos en 3 o 4 ocasiones fue víctima de hechos similares. “el me amenazaba diciendo que si yo le decía a alguien que él me estaba tocando a mí nadie me iba a poner cuidado porque a las niñas no nos creían nada y él me iba a seguir haciendo eso y nadie iba a decir nada. A mí me gusta ir a la cancha de paso, allá me siento bien y en esa parte él me hacía eso.

A pesar de la crudeza, pues, no podemos dejar de ir enumerando algunos episodios; pues, primero, para el registro y segundo para que se ilustre un panorama sistemático, masivo, repetitivo, con un universo de 10 estudiantes que directamente fueron objeto de estos indebidos tocamientos cons titutivos de un acto sexual. Para la ley un acto sexual es todo un tocamiento externo que no implica relación sexual, es decir, no implica acceso carnal; es decir, no implica penetración, sino que tiene un claro contenido erótico sexual, libidinoso, indebido porque un menor de edad, un menor de 14 años no tiene la conciencia ni el desarrollo para ser sometido a este tipo de conductas y por eso es que la ley lo sanciona.

La niña JKSR, lo que si fue que nosotros dijimos que é l hacia eso ; es decir, los manoseos (sic), él me puso a perder esa vez la materia, me la puso a perder, entonces yo le hice el reclamo que porque me había puesto a perder la materia, refiere las miradas morbosas…, y el punto específico del accionar “estábamos en el colegio y el

profesor CARLOS HERNAN, yo iba saliendo del salón y el pues me toco los senos.La menor AFSR 12 años, me toco la pierna y me dijo baje la pierna y súbase la falta, yo quede como rara cuando fue una niña que se llama AMER y me dijo a usted no se le hace raro y yo le dije que sí y las otras veces me puso la mano prácticamente donde terminan los shores (sic) y la bajo hasta la rodilla con la excusa que se perdían las cartillas decía que con la maleta abierta y les decía pasen con la maleta en la espalda y les ponía la mano en la cola; es decir, hacia una fila india para que fueran pasando por sus manos. Manifiesta esta menor que les tocaba los senos, les ponía las manos en el hombro y las bajaba a los senos. Que si seguían hablando de eso las hacia perder la materia y como yo nunca me quede callada me hizo perder la materia.

La menor DSAS en su entrevista, dice que CARLOS HERNAN les dictaba competencias laborales, que actualmente, es decir, hace unos pocos días…, para esta fecha les dicta religión y que el docente hacia esto con niñas de 6º a 9º y cuando ellas contaron todas empezaron a contar porque ellas lo que tenían eran temor de contar y después ilustra casi que idénticamente esa conducta de manoseo de senos y piernas que se repetía solamente que con distintas niñas.

… nos dice la niña SCJM “en el grado 6º no tenían docente y llegó el profesor CARLOS, él era todo raro, miraba extraño, una compañera me dijo que se sentía intimidada porque sentía que el profesor la miraba mal, que un día el profesor llegó,

CARLOS, él era todo raro, miraba extraño, una compañera me dijo que se sentía intimidada porque sentía que el profesor la miraba mal, que un día el profesor llegó, le toco la pierna y le dijo alce la falta y muestre los shores (sic), D y J son testigos, al otro día A llamó al profesor y él llego y le puso la mano en el hombro y se agachó disimulado, SC gra bó todo pero el profesor le quitó el celular y le borro el video. Cuando CARLOS se dio cuenta que habían puesto la queja las puso a perder la materia.

DYGS 12 años, “nosotras cuando nos íbamos a ir, a los niños les tocaba la espalda y a nosotras las niñas en vez de tocarnos la espalda nos tocaba el pecho, nos estripaba (sic) así y nos decía ustedes se quedan. Sentí mucho miedo y nervios porque a mí nunca nadie me había tocado así, solamente mi mamá. Otro episodio por encima y a lo que la fue sobando, la falda le fue subiendo y ella sintió miedo, manifiesta la niña que perdió la materia de sociales por él.

DYPC de manera similar narra que el profesor, que eso sucede con casi todas las compañeras, que en una ocasión que le pidió una explicación al profesor él se quedó mirándole las piernas, ella se sintió mal por la naturale za de ese gesto, esa mirada, que tiene el proceder de bajarles las notas, tener esas represalias académicas.

La menor LNOB también refiere como hay una manipulación en los senos… el profesor CARLOS al que hace referencia le puso las manos en los senos a l a menor

que tiene el proceder de bajarles las notas, tener esas represalias académicas.

La menor LNOB también refiere como hay una manipulación en los senos… el profesor CARLOS al que hace referencia le puso las manos en los senos a l a menor LN indica que les enseñaba sociales, les decía bájense la falda, le pone la mano en los senos a las niñas y ellas le quitan las manos de los senos… todo en el entorno escolar.

Esto es una reseña porque obviamente está consignado en los informes re spectivos y en los DVD en estas audiencias no es que haya un descubrimiento probatorio pero para hacer una imputación fáctica hay que hablar de los hechos y de las circunstancias, de los sucesos que la Fiscalía ha documentado y si no como se podríapredicar que una conducta desplegada por determinada persona constituye un delito.”1.

Así pues, la fiscalía le comunicó a l imputado que los hechos por los que l o investigaba se circunscribían a que el como docente de la institución educativa Nuestra Señor a de la Macarena , según lo informado por varias de sus estudiantes de sexto y séptimo grado, con menos de 14 años eran objeto de indebidos manoseos por parte del docente.

Identificó a las menores así:

DDMB T.I. 1125179956; SKMS T.I. 1055751754; LUFE T.I. 1069728973; JASR T.I. 1026257577; precisando lo siguiente, la primera nombrada tiene 13 años de edad, igual que la segunda ; la tercera 11 años; la cuarta 13 años; la

JASR T.I. 1026257577; precisando lo siguiente, la primera nombrada tiene 13 años de edad, igual que la segunda ; la tercera 11 años; la cuarta 13 años; la quinta AFSR 12 años; la sexta DSAS, en la fecha, 14 años, 13 para la época de los hechos; SCJM T.I. 1011394325, 12 años; DYGS 1123861337 12 años; DYPC 12 años, 1123861337 y LNOB 1123861355 12 años.

Y respecto de cada una dio a conocer lo que estas expusieron resp ecto de los tocamientos libidinosos que recibieron.

Si bien, lo ideal sería que los delegados fiscales acataran los precedentes de la Corte Suprema de Justicia en punto a la claridad necesaria en el juicio de imputación y que se desmenuzaran los elementos que componen los comportamientos delictivos sin las más mínimas dubitaciones o confusiones, también lo es que en cada caso particular debe analizarse si lo expuesto por la fiscalía alcanza a comprender los presupuestos fácticos necesarios o no.

Y en este asunto como ya se vio, a juicio de la suscrita en lo que corresponde a la imputación la fiscalía realizó una exposición de los elementos de juicio y la información que se recol ectó, c ontexto factual que permi tiría a l imputado ejercer su derecho de defensa en debida forma.

Además, si la defensa requería alguna aclaración o precisión acer ca de las circunstancias que rodearon los hechos , sin que se modificara la situación fáctica imputada, podía la fiscalía realizarla en la acusación, lo que descarta la nulidad como remedio extremo en este caso.

circunstancias que rodearon los hechos , sin que se modificara la situación fáctica imputada, podía la fiscalía realizarla en la acusación, lo que descarta la nulidad como remedio extremo en este caso.

1 A partir del record 28:00. Audiencia de imputación de cargos.Consideró además que las menores presuntas víctimas si quedaron debidamente individualizadas.

La Corte Suprema de Justicia en decisión SP2042 -2019, radicado 51007 del 5 de junio de 2019, acerca de las modificaciones que se susciten en la acusación consideró:

6.2.4.4. Aspectos de la premisa fáctica que podrían sufrir variaciones 6.2.4.4.1 Circunstancias de tiempo, modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica

Sucede con frecuencia que en la audiencia de acusación se hacen precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodea ron los hechos, sin que ello implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etcétera.

Ello no solo se aviene al carácter progresivo de la actuación, sino, a demás, a lo regulado en el artículo 339 sobre las aclaraciones, adiciones o correcciones que pueden hacérsele al escrito de acusación. Bajo esas condiciones, difícilmente puede alegarse que el procesado ha sido sometido a algún tipo de indefensión, por el conocimiento tardío de los hechos por los que es llamado a responder penalmente.

6.2.4.4.3 Cambios desfavorables al procesado

alegarse que el procesado ha sido sometido a algún tipo de indefensión, por el conocimiento tardío de los hechos por los que es llamado a responder penalmente.

6.2.4.4.3 Cambios desfavorables al procesado 6.2.4.4.3.1 La inclusión de los presupuestos fácticos de nuevos delitos

No sobra advertir que se trata de un evento diferente al cambio de calificación jurídica de los hechos incluidos en la imputación. Este tipo de cambios es relevante cuando, en la acusación, la Fiscalía se refiere por primera vez a hechos que, individualmente considerados, pueden subsumirse en un determinado tipo penal.

En la decisión CSJSP, 10 dic. 2015, Rad. 45888, la Sala fijó su postura frente a este evento. En esa oportunidad, se formuló imputación, entre otros, por el delito de prevaricato, sobre la base de que el procesado tomó diversas decisiones, q ue la Fiscalía consideró manifiestamente contrarias a la ley porque tuvieron como fundamento un decreto que había sido anulado por la autoridad judicial competente. En la acusación, la Fiscalía no se refirió únicamente a los actos administrativos proferidos a la luz de dicho decreto, si no, además, a que el mismo (el anulado judicialmente) también era manifiestamente contrario a la ley y, por tanto, con su emisión se incurrió en el delito previsto en el artículo 413 del Código Penal.

Bajo este presupuesto, la Sala precisó lo siguiente: (i) no puede darse por “sobreentendido” un cargo, cuando el mismo no ha sido planteado expresamente porla Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos –lo que coincide

Bajo este presupuesto, la Sala precisó lo siguiente: (i) no puede darse por “sobreentendido” un cargo, cuando el mismo no ha sido planteado expresamente porla Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos –lo que coincide con lo expuesto en la decisión CSJS P, 21 mar. 2007, Rad. 25862, analizada en precedencia-; (ii) en la acusación no pueden incluirse hechos que tipifican delitos autónomos; y (iii) en esos eventos, la Fiscalía puede solicitar la adición de la formulación de imputación. Sobre esta base, decla ró la nulidad de lo actuado, por la violación de las garantías debidas al procesado.

Sin duda, estas reglas se ajustan a lo establecido en el ordenamiento jurídico, toda vez que: (i) no puede afirmarse que los presupuestos facticos de nuevos delitos puedan ser catalogados como “detalles”, en los términos expuestos en la sentencia C -025 de 2010; (ii) aunque el ordenamiento jurídico consagra expresamente la posibilidad de variar la imputación en el sentido de incluir nuevos delitos e, incluso, optar por otr os más graves –Art. 351-, también lo es que el mismo texto legal, así como las reglas establecidas por la Corte Constitucional y el desarrollo jurisprudencial a cargo de esta Corporación, establecen que ello debe hacerse a través de la adición a la imputación; y (iii) lo que mantiene un punto de equilibrio entre las necesidades de la justicia y la materialización de las garantías debidas a las partes.

6.2.4.4.3.2.1 Para mutar a otro delito más grave, que comparta algunos presupuestos fácticos con el incluido en la imputación

justicia y la materialización de las garantías debidas a las partes.

6.2.4.4.3.2.1 Para mutar a otro delito más grave, que comparta algunos presupuestos fácticos con el incluido en la imputación

Cuando se trata de la incorporación de aspectos factuales que dan lugar a la aplicación de un tipo penal diferente, difícilmente puede hablarse de que se trata de simples detalles, máxime cuando ello conlleva cambios drásticos en el juicio de responsabilidad, como sucedería, por ejemplo, si en la imputación se plantea que el investigado mató a su madre u otro pariente cercano “por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave” –homicidio por piedad, Art. 106-, y, luego, la Fiscalía establece que ese elemento intencional no estuvo presente y que la muerte se produjo para acceder tempranamente a una herencia –homicidio agravado, artículos 103 y 104-.

En principio podría pensarse en una regla orientada a que, en cada caso, se evalúe la trascendencia del cambio de tipo penal, en orden a establecer si la modificación de los hechos jurídicamente relevantes debe hacerse a través de la adición de la imputación, o si esas modificaciones encajan en lo expuesto por la Corte Constitucional acerca de los “ detalles” factuales que pueden agregarse en la acusación e incidir en la calificación jurídica.

Sin embargo, ello podría dar lugar a discusiones interminables sobre la trascendencia de las modificaciones en cada caso en particular, con la consecuente afectación de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, al tiempo que haría mucho más compleja la labor de los jueces.

de las modificaciones en cada caso en particular, con la consecuente afectación de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, al tiempo que haría mucho más compleja la labor de los jueces.

En consecuencia, en aras de la igualdad, la seguridad jurídica y la protección de los derechos del procesado, la Sala estima razonable que los cambios factuales que conlleven la imputación de un delito más grave, o que, tratándose de un delito menor,implique el cambio del núcleo factico de la imputación, no encaja en la categoría de “detalles” o complementos –C-025 de 2010-, por lo que deben hacerse a través de la adición del referido acto comunicacional.

Bajo el anterior supuesto no queda cobijado el pa so de tentativa a delito consumado, pues es sabido que dicha figura –la tentativaes un dispositivo amplificador del tipo penal. De hecho, en ese ámbito suele presentarse con frecuencia la modificación de la calificación fáctica y jurídica, como cuando la víctima fallece con posterioridad a la formulación de cargos. Este tipo de modificaciones pueden realizarse en la audiencia de acusación, pues difícilmente puede aducirse que se genera indefensión cuando, en ese estadio procesal, se pone de presente que ocurrió la muerte de la víctima.»

Es importante destacar que en verdad existen eventos en los que dado el caso particular no existe una medida diversa a decretar la invalidez, pero en este asunto como ya se analizó, la fiscalía expuso en mi forma de ver una hipótesis fáctica que permitía mantener la actuación.

Por las anteriores razones es que no comparto la posición mayoritaria , pues considero que mínimamente se cumplían los presupuestos para continuar con el

fáctica que permitía mantener la actuación.

Por las anteriores razones es que no comparto la posición mayoritaria , pues considero que mínimamente se cumplían los presupuestos para continuar con el proceso, a pesar de la deficiencia detectadas, sin invalidar todo lo actuado.

Cordialmente,

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada