TSDJ VVC SP - 5040061 05 621 2017 80001 01-(19-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL Se decide la apelación interpuesta por la defensa contra el auto del cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Granada - Meta, mediante el cual, improbó el preacuerdo efectuado por la Fiscalía y Jhon Jairo Daza Trochez debidamente asistido _ por defensor, en el presente proceso adelantado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. HECHOS.

De conformidad con el acta de preacuerdo1 , los hechos sucedieron el cinco (5) de enero de dos mil diecisiete (2017), aproximadamente a las dieciocho cincuenta y cinco (18:55) horas, en zona rural de la vereda Alto Lejanías, a Radicado:50400 61 05 621 2017 80001 01

Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez

Delito.tráftco estupefacientes Decisión: Confirma cinco mil cien (5.100) metros del casco urbano del municipio de LejaníasMeta, cuando dos personas se desplazaban a pie y al notar la presencia policial, una de ellas huyó y dejó abandonado un costal. Aun cuando trató de huir, la otra persona identificada como Jhon Jairo Daza

1 Folio 5, carpeta de audiencias preliminares.

Magistrada ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 50400 61 05 621 2017 80001 01

Procedencia: Juzgado Penal Circuito GranadaMeta

Denunciante: De oficio Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez Delito: Tráfico de estupefacientes Alzada: Auto negó preacuerdo

Procedencia: Juzgado Penal Circuito GranadaMeta

Denunciante: De oficio Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez Delito: Tráfico de estupefacientes Alzada: Auto negó preacuerdo

Decisión: Confirma

Aprobado: ActaN.0'4 8

Fecha: .19 A8R 2018

Lectura: £ 3 HAY 201b

I. LA DECISIÓN.Trochez, fue aprehendida por los uniformados que observaron cuando dejó caer una lona blanca contentiva de trece mil trescientos quince (13.315) gramos de marihuana y sus derivados que correspondió a un peso neto de once mil trescientos sesenta (11.360) gramos.

III. ACTUACIÓN PROCESAL. ( El seis (6) de enero de dos mil diecisiete (2017), a solicitud de la Fiscalía, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Granada - Meta, declaró la legalidad de la captura de Daza Trochez y de la incautación del estupefaciente marihuana.

A continuación, la Fiscalía formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, de conformidad con el artículo 376, inciso primero del Código Penal en calidad de autor y la modalidad de llevar consigo, cargos que no aceptó el implicado, a quien se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario2 . El veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), la Fiscalía presentó acta de preacuerdo en la que el procesado Daza Trochez aceptaba los cargos

formulados, a cambio de que se le impusiera la sanción mínima de ciento veintiocho (128) meses de prisión, contenida en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, multa de mil trecientos treinta y cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.334) y se le concediera la prisión domiciliaria3 .

Radicado: 50400 61 05 621 2017 80001 01

Procesado: Jhon Jairo Daza Troche:

Delito: tráfico estupefacientes Decisión: Confirma El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Granada - Meta, que convocó a audiencia de verificación del preacuerdo, la que finalmente realizó el quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017), el que fue improbado por el juzgador, en razón a que el implicado no evidenció claridad en la aceptación de los cargos; decisión frente a la que el defensor interpuso los recursos de reposición y apelación, pero negado el primero, optó por desistir del segundo2 .

2 Folio 69 de la carpeta 1.El veinticuatro (24) de agosto de la misma anualidad, la Fiscalía presentó nuevamente acta de preacuerdo, previo interrogatorio efectuado al procesado, a efecto de aclarar si aceptaba de forma voluntaria y debidamente informada su responsabilidad. Dicho acuerdo reprodujo los términos del anteriormente presentado, esto es, que Daza Trochez aceptaba el cargo de tráfico, fabricación o porte de

estupefacientes que contempla el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, en la modalidad de portar, a cambio y como único beneficio, de que se le permita cumplir en prisión domiciliaria la sanción de ciento veintiocho (128) meses de prisión y adicionalmente, la imposición de multa por valor de mil trecientos treinta y cuatro (1.334) salarios mínimos legales mensuales vigentes3 .

IV. DE LA IMPROBACIÓN DEL PREACUERDO.

En audiencia del cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por el Juez Penal del Circuito de Granada - Meta, el Fiscal aclaró inicialmente que luego de rendir interrogatorio el procesado tenía voluntad de aceptar los cargos conforme las cláusulas del preacuerdo presentado6 .

Radicado: 50400 61 05 621 2017 80001 01

Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez Delito: tráfico estupefacientes Decisión: Confirma Luego de indagar a la defensa sobre si esos eran los términos de lo pactado, el profesional respondió afirmativamente y solicitó que se permitiera a su prohijado residir en zona rural del municipio de Lejanías4 .

Luego de un breve receso, el a quo se pronunció sobre el preacuerdo presentado e inicialmente, aclaró lo relativo a la autonomía y facultades de la Fiscalía en relación con esta figura de justicia premial y en especial, que ninguna injerencia tenía el juzgador frente a la calificación jurídica, la modalidad de la conducta -que echó de menos en el preacuerdo-, y la no

atribución al procesado de la sustancia que fue dejada abandonada en el sitio por otra persona que logró huir, pero los Fiscales debían cumplir la Directiva 001 de 2006, que se constituía en el marco de los preacuerdos, al igual que la Constitución y la ley.

3 Folios 72 ss, carpeta I. 4 Record 15:00 ss.Al respecto, consideró que de acuerdo con jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 5 ; el juzgador debía tener-en cuenta en la aprobación de los preacuerdos las finalidades que contempla el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, las que no sustentó la Fiscalía y, en este evento, surgía singular que se acordara la pena mínima sin sustento alguno y a pesar de la ostensible cantidad incautada al procesado, pero que además, se le concediera la prisión domiciliaria6 . ... Hizo alusión igualmente a la lesividad de esta clase de delitos y que las cantidades contenidas en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal se relacionan con modalidades de microtráfico que afectan a la juventud. Concluyó que el preacuerdo presentado por la Fiscalía no señaló la razón por la que se cumple la finalidad de humanizar y se aprestigiar la justicia, pues por el contrario, se desprestigia al conceder la prisión domiciliaria al implicado, quien supuestamente, residiría en zona rural en la que no es fácil Radicado:50400 61 05 621 2017 80001 01

Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez Delito: tráfico estupefacientes Decisión: Confirma la vigilancia de la medida, mientras que los consumidores a veces sufren el rigor de la prisión ¡ntramural.

V. DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS.

Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez Delito: tráfico estupefacientes Decisión: Confirma la vigilancia de la medida, mientras que los consumidores a veces sufren el rigor de la prisión ¡ntramural.

V. DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS.

Contra dicha decisión, la defensa interpuso los recursos de reposición y en subsidio, de apelación e indicó que la Directiva 001 de 2006 contempla diferentes modalidades de preacuerdo y entre ellas, se encuentra la de conceder subrogados penales como la prisión domiciliaria10. Luego de aludir a situaciones en las que ciertamente, Jueces y Magistrados han favorecido a personas que ostentan recursos económicos y en cambio a las personas humildes aplican rigurosamente la ley; señaló frente a la sanción abordada que el artículo 60 del Código Penal excluye la aplicación del sistema de cuartos y era viable en este caso fijar la pena mínima.

5 Citó la de 2015, radicado SP 16247-46.688, delito prevaricato por acción, actuación adelantada contra un Juez y el Fiscal por un preacuerdo contrario a los elementos materiales probatorios y a las finalidades en mención. 6 Con base en la sentencia radicado 84.761 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y una decisión de esteSostuvo que no es posible aplicar al caso de su defendido las apreciaciones realizadas por el a quo, en cuanto se trata de una persona que en interrogatorio aclaró que pretendía utilizar la marihuana para uso medicinal,

máxime que se debe observar el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y la buena fe; al igual que se refirió a los debates generados en el Congreso de la República a propósito de la viabilidad del uso de la aludida sustancia con fines medicinales y aclaró que su prohijado no está dedicado al microtráfico, pues se trata de un campesino que atraviesa una precaria situación económica. Argumentó que en tales circunstancias, contrario a lo aducido por el a quo, se humanizaba la pena y ningún elemento material probatorio permitía señalar que la sustancia iba a ser utilizada en actividades de micro tráfico; frente a la eventual imposibilidad de vigilar la medida adujo que aunque en su intervención inicial solicitó se fijara a su prohijado el domicilio en zona rural, no existía inconveniente en que se cumpliera en la zona urbana del Radicado:50400 61 05 621 2017 80001 01

Procesado: Jhon Jairo Daza Troche:

DelitoAráfico estupefacientes Decisión: Confirma municipio de Lejanías7 e insistió en que no era posible improbar el preacuerdo, en una expresión vindicativa de la justicia, en cuanto la sanción se encontraba dentro de los límites punitivos y él juzgador debió concederles la oportunidad de justificar la humanización de la actuación penal como fin en este preacuerdo. La Fiscalía en condición de no recurrente8 , sostuvo que en efecto, el procesado adujo en interrogatorio que llevaba consigo la marihuana para utilizarla con fines medicinales para elaborar cremas medicinales y por esa razón optó por realizar preacuerdo con base en el principio de buena fe. El Juzgador no repuso su decisión 9 y luego de divagar sobre tenas

fines medicinales para elaborar cremas medicinales y por esa razón optó por realizar preacuerdo con base en el principio de buena fe. El Juzgador no repuso su decisión 9 y luego de divagar sobre tenas inconducentes, insistió en la autonomía de los Fiscales para efectuar preacuerdos, al igual que la directiva 001 de 2006 constituye un marco; al igual que reiteró que en el caso en concreto no se señaló cuál era la razón por la que el procesado podía permanecer en su residencia, frente a otras

7 Calle 8 #21-35. 8 Record 58:01 ss. 9 Record 1:01:07 ss.personas que habían sido sorprendidas con menor cantidad y cumplían prisión ¡ntramural. Adicionalmente, señaló que si el implicado tenía la sustancia para uso medicinal, bien pudo acudir a figuras como ía ausencia de antijuridicidad o al error, dado que los preacuerdos no se estructuraron en la ley adjetiva para los "inocentes"; razones por las que no revocó su determinación y concedió el recurso de recurso de apelación ante este Tribunal14. Antes de finalizar la audiencia, el defensor aclaró que precisamente, ante las circunstancias especiales de su prohijado, lo que se pretendía era que no se le recluyera en establecimiento carcelario y que aunque pudo alegar otra figura, con el preacuerdo se evitaría un desgaste para la administración de Radicado:50400 61 05 621 2017 80001 01

Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez

Delito: tráfico estupefacientes Decisión: Confirma justicia, razón por la que optaron por esta vía y que aquel cumpliera la pena en prisión domiciliaria15.

Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez

Delito: tráfico estupefacientes Decisión: Confirma justicia, razón por la que optaron por esta vía y que aquel cumpliera la pena en prisión domiciliaria15.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 33 de la ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa en la presente actuación.

2. Del control del Juez en los preacuerdos.

En el presente evento, la discusión versa sobre la legalidad del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado, quien aceptó la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, a cambio de la imposición de la sanción mínima de ciento veintiocho (128) meses de prisión16 y la concesión de la prisión domiciliaria. Para dilucidar el asunto planteado, considera la Sala trascendente señalar que esta figura constituye una de las principales manifestaciones de justiciapremial, de conformidad con el artículo 350 de la ley 906 de 2004. Adicionalmente, el artículo 348 de la disposición en cita, invocado por el a quo y el recurrente, establece como finalidades de los acuerdos, la humanización de la actuación procesal, obtención de pronta y cumplida \ justicia, solución de conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios y la participación del imputado en la

definición de su caso e impone al ente acusador la obligación de observar las directivas y pautas fijadas por la Fiscalía General de la Nación con el fin de aprestigiar la administración de justicia.

Radicado: 50400 61 05 621 2017 80001 01 Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez Delito:tráf¡co estupefacientes Decisión: Confirma Por su parte, en términos del inciso cuarto del artículo 351 de la ley 906 de 2004, los preacuerdos son vinculantes para el Juez, excepto cuando se vulneren garantías fundamentales, único evento en el que tiene la facultad de improbarlos.

Ahora bien, frente a la naturaleza del control del Juez en los preacuerdos y negociaciones y el eventual quebrantamiento de garantías fundamentales, se tiene que el análisis debe circunscribirse al caso en concreto y no sustentarse en disquisiciones como la lesividad de la conducta en abstracto que ciertamente, fue invocada por el á quo al referirse a temas como el microtráfico y la venta de estupefacientes en planteles escolares; aspectos acertadamente cuestionado por la defensa. A propósito del tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha abordado la naturaleza de dicho control y efectuado un estudio de la línea / jurisprudencial trazada con las siguientes conclusiones10: / i). Que existen tres posturas en relación con el tema, que se han reflejado en diferentes decisiones de la Corporación; la primera, rechaza cualquier forma de control material de la acusación11; la segunda, se inclina por el ejercicio de un control material amplio que se extiende a temas de tipicidad, legalidad y

10 Ver sentencia del 5 de octubre de 2016, radicado SP 14191206 45.594

de control material de la acusación11; la segunda, se inclina por el ejercicio de un control material amplio que se extiende a temas de tipicidad, legalidad y

10 Ver sentencia del 5 de octubre de 2016, radicado SP 14191206 45.594 11 Adujo que esta postura se plasmó en la decisión del 21 de marzo de 2012, radicado 38.256 y, del 14 de agosto de 2013, radicado 41.375, entre otras.debido proceso12 y, la tercera, propende un control material "restringido o excepcional" que opera en casos de ostensible vulneración de garantías fundamentales. i¡) Que actualmente la postura de la Sala se traduce en esta última tesis, frente a la que concluyó13: Radicado:50400 61 05 621 2017 80001 01

Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez

Delito.tráfico estupefacientes Decisión: Confirma "Recapitulando, se tiene entonces que el criterio jurisprudencial que la Sala acoge actualmente en esta materia, y que hoy se reitera, reconoce que el juez, por regla general, no puede hacer control material de la acusación o de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y que solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales". En punto de lo anterior, debe enfatizarse entonces, que es posible encontrar decisiones en las que se plasman diferentes tesis sobre e| control del Juez de

Conocimiento en los preacuerdos, lo que ciertamente, puede haber generado divergencias frente al tema y pe rmitido sustentar posturas como otrora sostenida por este Tribunal y referida por la defensa, que en su momento prohijó la posibilidad de acordar, en cualquier caso y contra toda forma de prohibición y observancia de requisitos, la concesión como único beneficio de la prisión domiciliaria. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia clarificó, en la decisión en cita que el Juez puede ejercer control material de los preacuerdos cuando se vulneren, de manera flagrante, garantías fundamentales. Y es precisamente, a propósito de esta última postura, que la Corporación citó y reiteró lo señalado en la sentencia CSJ SP13939-2014, de 15 de octubre de 2014, radicado 42.18421, en la que, -a título de ejemplo-, señaló algunos casos en los que es palpable el desconocimiento o quebrantamiento de tales garantías y, frente a los que se permite la intervención y control de Juez de Conocimiento, en los siguientes términos:

12 Se sustenta en la sentencia C-1260 de 2015 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 350, numeral 2, inciso segundo de la Ley 906 de 2004; la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre de 2007m, radicado 27.759 y la del 8 de julio de 2009, radicado 31.280.«En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera

excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la leycomo en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede Radicado:50400 61 05 621 2017 80001 01

Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez

Delito.tráfico estupefacientes Decisión: Confirma a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-", (subrayas fuera de texto).

3. Del caso concreto.

Corresponde en este evento a la Corporación determinar, si asistió razón al a quo al improbar el acuerdo presentado, lo que fundamentó en la fijación de la sanción mínima y la ausencia de motivación de dicha pena, al igual que del reconocimiento de la prisión domiciliaria en favor de Jhon Jairo Daza Trochez. \ Sobre el particular debe reiterar la Sala lo señalado en acápite anterior, en el sentido que la Fiscalía como titular de la acción penal ostenta la facultad de que tratan los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, de efectuar preacuerdo con el procesado, empero, esta no es absoluta ni puede contrariar la ley sustantiva. Al respecto, desde el inicio de la vigencia del sistema penal acusatorio la Corte Constitucional ha reiterado que la aplicación de los preacuerdos no puede

desconocer o quebrantar las garantías fundamentales de las partes e ¡nterviníentes, como la víctima14 y en el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia15. En estas circunstancias, aunque por regla general, el Juez no puede efectuar control material de los acuerdos; excepcionalmente, este procede cuando se comprometen garantías fundamentales, como sucede al incluir en lo pactado / la concesión de una medida sustitutiva expresamente prohibida por el ordenamiento sustantivo, o cuando no se cumplen las exigencias legalmente establecidas para su procedencia.

14 Ver sentencias C-1260 de 2005, C-516 de 2007 y C-059 de 2010, entre otras. 15 Sentencia del 15 de octubre de 2014, radicado SP 13939-2014, 42.184, Mp Gustavo Enrique Malo Fernández yUna consideración contraria, sin duda deslegitima esta figura de justicia premial, pues de ninguna manera la teleología de la ley 906 de 2004, fue Radicado:50400 61 05 621 2017 80001 01

Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez Delito. tráfico estupefacientes Decisión: Confirma permitir que se pactaran prebendas de forma indiscriminada y sin apego a los presupuestos legales, como se pretende en este caso. y Por manera que, en este evento asistió razón al Juzgador de primera instancia al improbar el acuerdo presentado, en cuanto incluyó como parte de lo pactado

una medida prohibida expresamente por la ley; ello, en razón de la exclusión de subrogados, como la prisión domiciliaria, que contempla el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, frente a delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes; circunstancia que sin duda permitía la intervención excepcional del a quo para improbarlo, que en verdad, no fue prolijo en su argumentación, pues divagó sobre temas abstractos. Frente a la sanción pactada, debe señalarse que analizadas las particularidades del caso, para la Sala era viable acordar la pena mínima, dado que observó los límites punitivos y aunque, la Fiscalía no hizo alusión inicialmente a circunstancias del implicado, en el sentido que se trata de una persona de extracción campesina que no pretendía utilizar el estupefaciente para actividades de narcotráfico sino medicinales, lo cierto es que en el traslado a los no recurrentes aludió a dichas particularidades, verificables además en el interrogatorio al indiciado que tuvo la oportunidad de consultar el a quo24. Finalmente, las partes pueden optar por acudir a otras modalidades de preacuerdo que se traduzcan en un beneficio para el procesado sin desquiciar la legalidad, aunque es del caso señalar que el Fiscal debe efectuar en cada caso la ponderación del beneficio y si se trata de la individualización de la i pena acordada, observar los parámetros contenidos en el inciso tercero del artículo 61 y 59 del Código Penal para lograr el aprestigiamiento de la

administración de justicia, pues esta figura de justicia premial no puede convertirse en una forma de descongestionar los despachos fiscales con desmedro de los derechos y garantías fundamentales.Radicado:50400 61 05 621 2017 80001 01

Procesado: Jhon Jairo Daza Trochez Delito: tráfico estupefacientes Decisión: Confirma En conclusión, no se requiere de mayores razonamientos para concluir que la decisión, mediante la cual, el a quo improbó el preacuerdo efectuado en este evento por la Fiscalía y Jhon Jairo Daza Trochez debe ser confirmada.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial De Villavicencio, RESUELVE: Primero. Confirmar la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada - Meta, mediante la cual improbó el preacuerdo suscrito con la Fiscalía por Jhon Jairo Daza Trochez, conforme los argumentos expuestos en precedencia. Segundo. Ordenar la devolución de la actuación al Juzgado de origen para la continuación del trámite pertinente. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase i. R»- 13 Record 1:16:03 ss.

PATRICIA RODRIGU1

Magistrada

ARANJO J MANUEL ADOLFQJ2JM0ÓN BARREIRO

/ Magistrado