TSDJ VVC SP - 5056861 05635 2014 80791-(13-06-2019)

T~IBUNAL SUPERIORDELDISTRITO .. JUDICIALDEVILLAVICENCIO

SALAPENAL

MagistradoPonente: '

Sentencia:

Radicado: Procedencia:

Delito: Acusado:

Decisión:

Aprobado: Fecha: AlcibíadesVargasBautista z-,Instancia 50568 6105635 2014 80791 01

JuzgadoPenaldel Circuito de Puerto López(Meta) Tráfico, fabricacióno porte de estupefacientes. JonathanAndrésÁvila Orjuela Confirma 078 13dejunio de2019 ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2018/ por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto López (Meta), mediante la cual se condenó aJONATHAN ANDRÉS ÁVILA ORJUELA como responsable del delito de tráfico/ fabricación. o porte de estupefacientes.

ANTECEDENTES

1. Los hechos ocurren el 20 de diciembre de 2014/ en las instalaciones del batallón de Instrua:ión Militar "Bitter No. 28"/ localizado en la vereda Carimaqua, jurisdicción de Puerto Gaitán (Meta), cuando dentro del morral de propiedad del soldado regular JONATHAN ANDRÉS ÁVILA ORJUELA fueron halladas dos bolsas plásticas de color negro/ contentivas de una sustancia vegetal queen prueba preliminar de P.I.P.H. arrojó positivo para cannabis y sus derivados/ en un peso neto de 653 gramos.Sentencia 2". Instancia

Rad. 5056861 05635201480791 00 Procesado. Jonathan Andrés Ávila Orjuela Delito: porte de estupefacientes. Decisión. Confirma

2. Lafiscalíaformulóimputaciónporeldelitodetráfico,fabricacióno porte de estupefacientesdescritoen el arto365 inciso20 del C.P., con la circunstanciade menor punibilidadreferida en el artículo55-1 ídem, cargosqueel implicadonoaceptó.Alprocesadonosele impusomedida de asequrarníento'. Presentadala acusacíóny terminada la fase de juzqarniento', elJuezPenaldelCircuitode PuertoLópez(Meta), eldía29 de mayode 2018, condenóa lONATHAN ANDRÉS ÁVILA ORJUELA a una pena de 64 meses de prisión,multa de 2 salariosmínimoslegales mensualesvigentese inhabilitacióndederechosy funcionespúblicaspor unlapsoigualal de la penapríncipal", Igualmente,le negóal procesado la suspensióncondicionalde la ejecución de la pena y la prisión domiciliariaporno concurrirelfactorobjetivoparasuconcesión.

El punibleen mencióny la responsabilidaddel procesadolosencontró acreditadosconfundamentoenlaspruebas,incorporadasendesarrollodel juicio, dentro de las que destacóel testimoniodel Subintendentedel EjércitoNacionalFABIÁNCAMILODUSSANCUBILLOS,funcionarioencargadode analizarlasustanciavegetalhalladaal interiordelmorraldelprocesadoy

quien estimó tenía la "idoneidady experiencia"para establecersi el elementoencontradoen poderdelacusadocorrespondíao noa cannabis y susderivados. Agregóque, paraacreditarla materialidadde la conductapunibleno es indispensablelapruebaespecíficadetoxicología,pueseldelitoseacreditó conlapruebade identificaciónpreliminarhomologada(P.I.P.H.), realizada porelPeritoDUSSANCUBILLOSyconsutestimonio. I Folio 5 cuaderno juzgado. , "-1escrito de acusación se presentó el 16 de febrero de 2015 (fol 10 Y ss c.1 ) y se formuló oralmente el, 26 de mayo siguiente. (rol. 18) , El juicio se desarrolló en sesiones del 21 y 22 de marzo de 2018. Actas visibles a folios 57 y 58 cuaderno del juzgado. I Sentencia visible a folios 57 y ss cuaderno original. 2Sentencia 20. Instancia Rad. 5056861 05635201480791 00 Procesado. Jonathan Andrés Ávila Orjuela Delito: porte de estupefacientes. . Decisión Confirma Concluyó que el conocimiento de los hechos y la responsabilidad penal del procesado no se soporta exclusivamente en la prueba preliminar de P.I.P.H. (que tiene un alto valor suasorio), sino en el informe técnico de la sustancia y en el conjunto de pruebas allegadas por la fiscalía para demostrar el atentado contra la salud pública, los cuales son suficientes

para respaldar el fallo de condena y no generan la duda razonable que adujo la apelante.

5. La defensa apeló la sentencias. Consideró que la Prueba. de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) era' insuficiente para acreditar el tipo de sustancia incautada al procesado, por lo que en su opinión era tndíspensablecontar con prueba científica que corroborara que se trataba de una sustancia prohibida.

CONSIDERACIONES

1. Atendiendo lo establecido en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida el 29 de mayo de 2018, por tratarse de una decisión de primera instancia emitida por un juzgado penal del circuito de este Distrito Judicial.

2. Con fundamento en el principio de libertad probatoria descrito en el artículo 373 del C. de P.P., que gobierna el sistema penal acusatorio, los hechos constitutivos del delito, pueden ser demostrados a través de cualquiera de los medios de prueba establecidos en el Código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los Derechos Humanos. Poreso, no puede exigirse una prueba específica para acreditar la materialidad de la , Folio 67 y ss.

3Sentencia 2"' Instancia Rad. 5056861 05635201480791 00 Procesado. Jonathan Andrés Ávila Orjuela Delito:' porte de estupefacientes.

Decisión. Confirma conductapunible,como lo planteael defensor, menoscuando lasdistintas pruebasincorporadasenjuicio sonsuficientesparademostrar laexistencia del delito y la responsabilidadpenal del procesadoen los términos del artículo381 del C.de P.P.Enconsecuencia,se mantendrá la sentenciade condena emitida en contra de lONATHAN ANDRÉS ÁVILA ORJUELA por el delito de tráfico, fabricacióno porte deestupefacientes.

3. Elartículo373de la Ley906de 2004,permiteprobarloshechosatravés de cualquierade losmediosde pruebalegaly oportunamente anegadosal proceso. Bajo este,principio, ni los sujetos procesalesestán atados por determinado medio para hacer valer suspretensiones, ni el Juez puede exigir de una específicaactividad probatoria para fundar su decisión. De esta manera sí la parte ha presentado prueba pertinente y conducente encaminadaa verificar el objeto centraldel debateo uno de losaccesorios interesantesal mismo,esobligacióndelfuncionariojudicial examinarlapara verificar la credibilidadque comporta, porque la ley no permite cuestionar el mediode pruebadada laconsagracióndel sistemade libertad probatoria encontraposiciónal de tarifa legal.

Enestostérminos lo ha indicadolajurisprudenciade la CorteSupremade Justicia": "Al efecto, cuando el funcionario judicial exige que determinado hecho o circunstancia, únicamente pueda ser probado, valga el ejemplo, con medios

científicos o técnicos, sin que la ley expresamente lo reclame así, está pasando por alto ese principio fundante y a la vez imponiendo a la parte una carga ajena a su deber probatorio. Desde luego, no desconoce laSalaque en ciertos eventos resulta más contundente o efectivo determinado medio, dada su capacidad suasoria. Pero, se repite, de allí no se sigue que eSe sea el único recurso legal para demostrar el hecho, o que, 1, Sentencia del OI de marzo de 2012, rad 33.920. Además, véase sentencia del 24 de octubre de 2007. radicado 21.577 y auto del 24 de septiembre de 2014, radicado 44.222, M.P. Éyder Patiño Cabrera. . 4Sentencia 2" Instancia Rad. 5056861 05635201480791 00 Procesado. Jonathan Andrés Ávila Orjuela Delito: porte de estupefacientes. Decisión. Confirma allegadosotros medrospertinentesy contundentes,ellosno seansuficientespor símismosparaproducirel efectodeconvicciónbuscadopor laparte. En todos los casos, como por lo demás perentoriamente lo exige la ley, es obligatorio verificar el alcancedemostrativode cada medio en particulary luego articularloconel conjunto de pruebas,parade estaforma, enseguimientode los postuladosquesignanlasanacrítica,llegaraladecisiónqueresuelveelconflicto."

4. Enestecaso,nosedesconocelanaturalezadelapruebadeidentificación preliminar hornoloqada(P.I.P.H.), ni la posibilidadde confirmaciónde esosI

resultadosen loslaboratorlosdispuestospara ello. Sinembargo, esa falta de análisispor parte de un perito químico, no es argumento válido para restarcrédito a las resultadosde la prueba preliminar de campo realizada i porel Peritode la¡SijinFABIÁNCAMILODUSSANCUBILLOS7,que unidaal recaudoI testimonial, conformado por ese servidor y los funcionarios del Ejército, NacionalLuísOVEtMARFIGUEROAMUÑoz8,y DARíaFERNANDOVÍCTORIALÓPEZ9, , conduce a determinar que el día de los hechos, efectivamente, AVILA ORJUELA llevabaconsigo653gramosde marihuana. Al respecto adviértase que el militar retirado del Ejército Nacional, Luís OVEIMARFIGUEROAMUÑOZI0informó que para el 20 de diciembre de 2014, ostentaba el cargo de Suboñdalde RecursosHumanosen el Batallónde Instrucción y Entrenamiento No. 28 en el sector llamado Carimagua, jurisdicción de Puerto Gaitán (Meta), que ese día, por instrucción del comandante de I~ Unidad procedióa ''pasar revista a los equipos de los soldados del pelotón denominado ''Alacrán Dos" que /legó a la base mili~ar para un reentrenamiento, procedimiento en el cual encontró al interior del equipo de combate de uno de los militares una bolsa negra con una 7 Introducido con la declaración de ese investigador en sesión de juicio oral del 21 de marzo de 2018. Informe visible a folio 47 y s.s. del e.o. del juzgado. A partir del 35:57

x Audiencia del 21 de marzo de 2018. Testimonio a partir del record. 53.41 ')Audiencia del 21 de marzo de 2018. Testimonio a partir del record. 19.59. Funciona;io de la Policía Nacional. Funcionario encargado de realizar la captura en situación de flagrancia. llamado realizado por el Sargento Viceprimcro Figueroa. i 1" A partir del record.53.41. testimonio recepcionado en forma virtual., 5Sentencia 2a Instancia Rad. 5056861 05635201480791 00 Procesado. Jonathan Andrés Ávila Oriuela Delito: porte de estupefacientes. Decisión. Confirma sustanciacaféparecidaalamarihuene":Elhecho se informó al comandante de la unidad y posteriormente el militar fue trasladado a la fiscalía en Puerto Gaitán y a sustancia sometida al análisis pertinente estableciendo que se trataba de marihuana. Así las cosas, el conocimiento de los hechos y la responsabilidad penal del procesado no se soporta exclusivamente en la prueba preliminar de P.I.P.H. (que tiene un alto valor suasorio), sino en el informe técnico de la sustancia!' y en los testimonios del perito encargado del análisis del elemento y del militar que encontró la materia en el equipo de combate del acusado. Además, contrario a lo esbozado por el recurrente, la capacidad suasoria conferida por el A qua al medio de convicción que concluyó que la sustancia incautada al acusado era cannabis, se funda exclusivamente en

su personal apreciación de la prueba, según la cual la labor de comprobación que hace la policía judicial mediante la prueba de campo (PIPH), en orden a establecer si una sustancia es estupefaciente, carece del valor demostrativo requerido para sustentar un fallo de condena, pero no explica las razones de ese aserto. En esa medida, las disquisiciones que realiza el apelante en torno al principio de la carga de la prueba, relativas a que la fiscalía incumplió su deber de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado, como consecuencia de no de aportar la prueba pericial de química forense, con la pretensión de que su tesis sea acogida, desconoce que dicho postulado obedece a una interpretación diferente a la que pretende atribuirle. 11 informe de investigador de campo FPJ-II del 20 de diciembre de 2014. Folio 48 y ss. 6Sentencia 2a. Instancia Rad. 5056861 05635201480791 00 Procesado. Jonathan Andrés Ávila Orjuela Delito: porte de estupefacientes. Decisión. Confirma En efecto, en cuanto al alcance que debe darse al mentado, principio procesal, la Corte Suprema de Justícía" ha expresado: "Se dice que la carga de la prueba en materia penal, porvirtud del principio de presunción de inocencia, corresponde al ente encargado de investigar y acusar, lo que. implica que el procesado queda relevado de probar la no perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad. Empero a dicha regla

mal puede dárseleel alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias exculpativas que alega en su favor. En inicio, es a la parte que alega determinado hecho a.la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede, por ejemplo, en si~uaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor. Lacarga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario. La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medió necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al

medio de convitción. Es lo que se conoce corno la categoría de carga dinámica de prueba, inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal sin que se transgreda la presunción de inocencia. En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el príncípto de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses. De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena." le es.!SP. 25 mayo 20 I 1, rad. 33_660 7Sentencia 2a Instancia Rad. 5056861 05635201480791 00 Procesado. Jonathan Andrés Ávila Orjuela Delito: porte de estupefacientes. Decisión. Confirma Así las cosas, le correspondía a la defensa desacreditar el resultado de la prueba PIPH aportada por la fiscalía para probar que la sustancia hallada en poder del acusado el 20 de diciembre de 2014 era cannabis, para el efecto, debió incorporar la prueba científica o técnica para refutar las conclusiones del mentado medio de convicción, pero no conformarse con

presentar un discurso dirigido a atacar su poder suasorio, sustentado en el mero desacuerdo frente a la estimación que al respecto hizo del juez cognoscente. En conclusión, el conocimiento de los hechos y la responsabilidad penal del encartado no se soporta exclusivamente en la prueba preliminar de P.I.P.H. (que tiene un alto valor suasorio), sino en el conjunto de pruebas allegadas ajuicio por la fiscalía para demostrar el atentado contra la salud pública, las cuales son suficientes para respaldar el fallo de condena y no generan la duda razonable que aduce el apelante. Portodo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada.. \ En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia apelada, por medio de la cual se condenó al señor JONATHAN ANDRÉS ÁVILA ORlUELA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, acorde con las razones expuestas en la parte motiva.

8Sentencia 2". Instancia Rad. 5056861 05635201480791 00 Procesado. Jonathan Andrés Ávila Orjuela Delito: porte de estupefacientes. Decisión. Confirma

2. Contraelpresentefalloprocedeel recursoextraordinariodecasación, en lostérminosseñaladosenelarto181delC.de P.P.

Notifíquese y cúmplase.

ALCIBÍADESVARGASBAUTISTA Magistrado ~ <?ztiffiPATRICIARO:~GÜEZ TORRES,. ~>-2= (-j ~ELDARÍOTRE10S'ONDOÑO

MagistradoMagistrada