TSDJ VVC SP - 505736100000 2019 00001 01-(13-07-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

Procedencia: Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Puerto

López – Meta.

Procesado: Gerson Stiven Torres Flórez.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo.

Apelación: Sentencia con allanamiento.

Aprobado: Acta N° 097.

Fecha: 13 de julio de 2020.

Decisión: Confirma.

Lectura:

13 de agosto de 2020. I.

LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gerson Stiven Torres Flórez en contra de la sentencia condenatoria proferida el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Puerto López – Meta, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo.

II. HECHOS.

Se contraen a la existencia de una organización criminal denominada “El Bronx” que operaba en el municipio de Puerto López y se dedicaba al expendio de sustancias estupefacientes en el municipio de Puerto López – Meta, de la que hacía parte Gerson Stiven Torres Flórez, alias Palomo, quien se encargaba de comercializar dichas sustancias y al que se atribuyen los siguientes hechos:Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

Procesado: Gerson Stiven Torres Flórez.

se encargaba de comercializar dichas sustancias y al que se atribuyen los siguientes hechos:Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

Procesado: Gerson Stiven Torres Flórez.

Delito: Tráfico de estupefacientes en

concurso homogéneo. Decisión: Confirma.

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El primero acaeció el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el barrio Clemente Naranjo del municipio de Puerto López – Meta, cuando se observó a Gerson Stiven Torres Flores junto a un consumidor de sustancias estupefacientes que fue interceptado por agentes de la Policía Nacional, se halló en su poder uno punto treinta (1.30) gramos de cannabis y sus derivados e informó que compró la sustancia a Torres Flórez.

El segundo sucedió el seis (6) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en la avenida 14 del aludido municipio, cuando Gerson Stiven Torres Flórez fue abordado por una mujer con quien dialogó y le entregó un elemento, persona que igualmente, fue interceptada por servidores de la Policía Nacional, quienes hallaron en su poder cero punto noventa y tres (0.93) gramos de cocaína y sus derivados e indicó que la había adquirido al procesado.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que el veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Puerto López – Meta, previa solicitud

de la Fiscalía, emitió orden de captura en contra de Gerson Stiven Torres Flórez; la que se materializó el veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019)1 .

En audiencia realizada el veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Puerto López – Meta, fue legalizada la captura de Torres Flórez, a quien la Fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo tipificado en inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, verbo rector “vender”.

1 Folio 139 y ss. del cuaderno de elementos materiales probatorios.Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

Procesado: Gerson Stiven Torres Flórez.

Delito: Tráfico de estupefacientes en

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El procesado aceptó los cargos imputados y el Juzgado de Control de Garantías, previa solicitud del ente acusador, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio2 .

El doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), la Fiscalía presentó escrito de acusación en los mismos términos de la formulación de imputación3 ; actuación que correspondió al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Puerto López – Meta que el veinticuatro (24) de abril siguiente, “corroboró” el allanamiento a cargos efectuado por el implicado4 .

En sesión del veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), el a quo

“corroboró” el allanamiento a cargos efectuado por el implicado4 .

En sesión del veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), el a quo impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 20045 .

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Puerto López – Meta consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir fallo condenatorio en contra de Gerson Stiven Torres Flórez por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo5 .

El punible en mención y la responsabilidad del procesado los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía6 y la aceptación de los cargos efectuados de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. Para realizar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, tenía sanción de sesenta y cuatro

2 Folio 166 y 167 del cuaderno de elementos materiales probatorios. 3 Folio 1 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 4 Folio 13 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5 Folio 25 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5 Folio 26 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 6 Informes de vigilancia y seguimiento a personas y su control posterior; informes de incautación de las sustancias;

5 Folio 25 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5 Folio 26 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 6 Informes de vigilancia y seguimiento a personas y su control posterior; informes de incautación de las sustancias; experticios técnico realizado a las sustancias incautadas; entrevistas; fijación fotográfica; entre otros.Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

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(64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Seguidamente estableció los cuartos de movilidad 7 , se ubicó en el cuarto mínimo, toda vez que concurría únicamente la circunstancia de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes penales y fijó sesenta y nueve (69) meses y quince (15) de prisión.

A continuación, incrementó en dos (2) meses la pena, toda vez que el delito atribuido al procesado se perpetró en concurso homogéneo, dado que su conducta se efectuó en dos oportunidades, para imponer setenta y un (71) meses y quince (15) días de prisión; además, se abstuvo de imponer al procesado sanción pecuniaria al advertir su falta de recursos para asumir su pago.

Indicó que el acusado se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación y por ende, rebajaría a la mitad la sanción, para imponer

pago.

Indicó que el acusado se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación y por ende, rebajaría a la mitad la sanción, para imponer finalmente treinta y cinco (35) meses y veintidós (22) meses de prisión e inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

De otra parte, negó la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema invocada por el defensor en el traslado del artículo 447 de la Ley 599 de 2000.

En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria regulados por los artículos 63 y 38B del Código Penal, respectivamente, señaló que resultaba improcedente su concesión, toda vez que el delito atribuido se encontraba excluido de subrogados penales y mecanismos sustitutivos por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

V. APELACIÓN.

7 Cuarto mínimo de 64 a 75 meses y multa de 2 a 39 smlmv: cuartos medios de 75 meses y 1 día a 97 meses y multa de 39 a 113 smlmv; cuarto máximo de 97 meses y 1 día a 108 meses de prisión y multa de 113 a 150 smlmv.Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

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Inconforme con la decisión, la defensa de Gerson Stiven Torres Flórez interpuso recurso de apelación y cuestionó la negativa del a quo de

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Inconforme con la decisión, la defensa de Gerson Stiven Torres Flórez interpuso recurso de apelación y cuestionó la negativa del a quo de reconocer a su prohijado la circunstancia de marginalidad contemplada en el artículo 56 del Código Penal8 .

Indicó que, a pesar que el a quo sostuvo con fundamento en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que no era viable realizar solicitudes relacionadas con la responsabilidad penal y amplificadores del tipo durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, ello se aplicaba únicamente cuando se efectuaba un preacuerdo10

Sostuvo que como en el caso se procedía por un allanamiento a cargos, era procedente analizar en dicha etapa procesal la circunstancia de marginalidad señalada en el artículo 56 del Código Penal, a fin de salvaguardar los derechos del implicado, pues no existía otro momento dentro del proceso penal para ello.

Refirió que su prohijado era un infractor primario de la ley, que asumió la responsabilidad de sus actos en la primera etapa procesal, además de ser una persona joven con un núcleo familiar disfuncional y adicto al consumo de sustancias estupefacientes, razón por la que se vio involucrado en los hechos materia de juzgamiento.

Expuso que no existían elementos materiales probatorios que corroboraran lo afirmado por el a quo respecto a que su defendido vendiera los narcóticos a niños o jóvenes y en cambio, se demostró que eran mayores de edad.

Precisó que en el caso, se advertía que el acusado se encontraba en un estado de marginalidad, pues su adicción a la drogas psicoactivas desde los

a niños o jóvenes y en cambio, se demostró que eran mayores de edad.

Precisó que en el caso, se advertía que el acusado se encontraba en un estado de marginalidad, pues su adicción a la drogas psicoactivas desde los trece (13) años que junto a una familia disfuncional permitió que fuese utilizado para la venta de dichas sustancias; motivos con los que impetró reconocer la circunstancia señalada en el artículo 56 del Código Penal.

8 Record 41:00 y ss. de la audiencia del 10 de julio de 2019. 10 Sin señalar la jurisprudencia a que hacía referencia.Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

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La Fiscalía, como no recurrente, solicitó confirmar la sentencia impugnada, toda vez que en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no era posible peticionar la aplicación de las circunstancias contempladas en el artículo 56 del Código Penal9 .

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuestos contra el fallo condenatorio emitido el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Puerto López – Meta.

2. De la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema.

julio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Puerto López – Meta.

2. De la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema.

La defensa circunscribió la apelación en la negativa del a quo en reconocer a Gerson Stiven Torres Flórez la circunstancia de marginalidad que contempla el artículo 56 del Código Penal. En sustento, indicó que aquel era un joven adicto a sustancias psicoactivas desde los trece (13) años de edad, quien había tenido una familia disfuncional, lo que lo impulsó a realizar el delito10.

Sobre el particular, se tiene que el artículo 56 del Código Penal establece:

“Artículo 56 . El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad

9 Record 52: 40 y ss. de la audiencia del 10 de julio de 2019. 10 Record 41:00 y ss. de la audiencia del 10 de julio de 2019.Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

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del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”.

Para establecer si es aplicable la norma en cita, debe la Sala partir de lo reiterado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11:

del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”.

Para establecer si es aplicable la norma en cita, debe la Sala partir de lo reiterado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11:

“Por esta razón resulta desacertado que en esta sede el casacionista intente discutir la infracción indirecta de la ley por no haber reconocido la referida circunstancia de marginalidad o de pobreza extrema, acreditada según su criterio en el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior, porque como se indicó, tal circunstancia ha debido considerarse en la imputación, y no en el trámite previsto en el artículo 447 referido, pues como lo ha precisado la Sala, entre otras en el CSJ AP del 24 de febrero de 2016, Rad. 47183: (…) las circunstancias a que se refiere el mencionado canon 56 hacen parte del entramado fáctico y, en ese orden, afectan la calificación jurídica, por ende, los extremos punitivos del tipo penal. De manera que su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación, debe ser considerada en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación, situación que no se avizora en esta ocasión (CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 36609, CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y CSJ AP5185-2015, rad. 46027).” En ese orden, no es procedente la aplicación del artículo 56 del Código Penal,

pues se trata de una circunstancia modificadora de los límites punitivos y en el caso de la aceptación de cargos vía preacuerdo o allanamiento, su reconocimiento está supeditado a la inclusión en la formulación de imputación, la formulación de acusación o preacuerdo, según el momento en el que se encuentre la actuación, lo que no sucedió en este evento.

Adicionalmente, de considerarse que es posible abordar el estudio de dicha circunstancia, advierte la Corporación que de los medios de conocimiento allegados oportunamente por la defensa 12, no surge la condición de marginalidad que predica el impugnante, toda vez que los elementos materiales recaudados por la Fiscalía, esto es, las entrevistas de personas

11 Sentencia de 6 de diciembre de 2017, AP8308-2017, radicado 50202. 12 Consulta en el Adres; registro de Sisbén y las declaraciones extrajuicio de Leidy Yohana Fierro Mahecha, Rocío Liliana Duarte Correa y Nohelia Torres Flórez.Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

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que le compraban al procesado la sustancia psicoactiva, indican que aquel laboraba en un taller 13; al igual que el informe de la Policía Nacional, en el que se relacionó que el implicado fue capturado en el “taller, montallantas, lavadero y pinturas Del Río”, lugar en el que laboraba14.

Lo anterior permite concluir que no se probó la existencia de la circunstancia señalada en el artículo 56 del Código Penal y menos que de concurrir,

lavadero y pinturas Del Río”, lugar en el que laboraba14.

Lo anterior permite concluir que no se probó la existencia de la circunstancia señalada en el artículo 56 del Código Penal y menos que de concurrir, influyera directamente en la conducta punible desplegada por Torres Flórez; razones por las que se confirmará, en este aspecto, la decisión del a quo.

De otra parte, llama la atención de la Sala la exoneración al implicado de la multa por parte del a quo, dada la ausencia de recursos económicos.

Sobre la pena de multa, la Corte Constitucional aclaró17:

“De otro lado, se debe concluir también que la prerrogativa genérica de graduar el monto de la multa en atención a la situación particular económica del condenado (num. 2º art 39 C. Penal), si bien se debe entender aplicable a los dos tipos de multa (como pena acompañante de la de prisión y como única pena principal) en tanto la norma no hace distinción alguna, no es menos cierto que según se aplique a uno u otro tipo su alcance es distinto.

En efecto, cuando se trata de unidades de multa, es decir cuando la multa aparece como única pena principal, la consideración de la situación económica particular del condenado (num. 3º art 39 C. Penal) para graduar su monto de acuerdo a la tabla de equivalencias de las unidades de multa (num. 2º art 39 C. Penal) permite atender de mejor manera la condición individual del condenado. Esto en tanto el juez efectivamente tiene la competencia de imponer, como límite

mínimo, una unidad de multa que equivale a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. El cual a su vez, no sólo puede pagarse a plazos sino que además puede amortizarse mediante trabajo, en consideración a que el numeral 6º del artículo 39 del Código Penal dispone que “una unidad de multa equivale a quince (15) días de trabajo”.

13 Folio 45 ss. del cuaderno de elementos materiales probatorios. 14 Folio 141 y ss. del cuaderno de elementos materiales probatorios. 17 Sentencia de C – 185 de 2011.Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

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Mientras que en el caso de la multa como pena acompañante de la pena de prisión, el mínimo límite de la multa lo establece el respectivo tipo penal; además de que dichos mínimos oscilan mayormente entre 5 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ello quiere decir que en estos casos el Juez no tiene la misma posibilidad de atender realmente la situación particular del condenado pues la norma le impone un mínimo que debe respetar. Si un tipo penal establece que la multa acompañante de la pena privativa de la libertad se establece entre 15 y 100 salarios mínimos, el Juez se verá siempre compelido a imponer una multa equivalente a 15 o más salarios mínimos, así el análisis de la situación económica del condenado arroje como resultado que éste sólo podría pagar un (1) salario de multa”. (Subrayado fuera del texto original).

Bajo la óptica de la jurisprudencia en cita, es claro que cuando la pena de

económica del condenado arroje como resultado que éste sólo podría pagar un (1) salario de multa”. (Subrayado fuera del texto original).

Bajo la óptica de la jurisprudencia en cita, es claro que cuando la pena de multa acompaña la sanción privativa de la libertad, el fallador debe respetar los límites punitivos que establezca cada tipo penal y con fundamento en los aspectos señalados en el inciso tercero del artículo 39 del Código Penal, en concordancia con los artículo 60 y 61 ibídem, fijar la correspondiente sanción pecuniaria.

Así mismo, no desconoce la Sala que la situación económica del procesado constituye uno de los aspectos establecidos en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 599 de 2000, para determinar la multa, empero, no es viable, en aplicación del principio de legalidad, desconocer la pena pecuniaria.

Por último, igualmente llama la atención de la corporación que la Fiscalía, a pesar de indicar en la formulación de imputación y de acusación que el procesado hacía parte de una organización criminal denominada “El Bronx” que actuaba en el municipio de Puerto López – Meta, no le atribuyó el punible de concierto para delinquir agravado por los fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, contemplado en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal.

En tales circunstancias, es evidente que desacertó el Juzgador al no imponer la aludida sanción económica al procesado y de otro lado, la Fiscalía omitió,Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

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de acuerdo con los hechos descritos, atribuir el delito atentatorio contra la seguridad pública al acusado; no obstante, dada la prohibición de reforma en disfavor del apelante único contenida en el artículo 30 de la Constitución Política, no es posible para esta corporación agravar la situación del acusado.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”.

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia del diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), emitido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Puerto López - Meta en contra de Gerson Stiven Torres Flórez , por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de acuerdo a la part motiva. Segundo. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la forma y términos establecidos por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con la modificación dispuesta en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.

Notifíquese y cúmplase.Radicado: 50573 61 00 000 2019 00001 01.

Procesado: Gerson Stiven Torres Flórez.

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JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado