TSDJ VVC SP - 505736105 641 2013 80087 01-(15-08-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO Radicación: 50573-61-05-641-2013-80087-01

Procedencia: Juzgado 1 Promiscuo Municipal Puerto López

Delito: Inasistenciaalimentaria Procesado: Jhon Jairo Gutiérrez Mesa Asunto a decidir: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta N' 096

Fecha J 5 AGO2018

Lectura: 1ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto López, Meta, de fechada 23 de octubre de 2017, por medio de la cual condenó a JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA como responsable del delito de inasistencia alimentaria. 2 - ANTECEDENTES PROCESALES 2.1El 19 de agosto de 20151, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto López, Meta, se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra del señor JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA, quien fue declarado en contumacia, por el delito de inasistencia alimentaria descrito en el inciso 20 del arto233 del C.P. 1 Folio 17 Cuaderno de garantías.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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2.2Los hechos, conforme al escrito de acusación que presentó el 19 de noviembre de 20152 la Fiscal 33 Local, se sintetizan en que según denuncia presentada por la señora Luz Esperanza Cubillos Suárez el 30 de abril de 2013, JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA incumplió con la cuota alimentaria que fijó desde el 21 de enero de ese año por el Juzgado Segundo de Familia en el radicado No. 2011-1198, y por un equivalente al 50% del S.M.L.M.V., en favor de su hijo J.F.G.C.3. Debe tenerse tenerse en cuenta que la formulación de imputación data del 19 de agosto de 2015 (folio 17 cuaderno audiencias de control de garnatías) por tanto, es ese el limite temporal de la ilicitud enrostrada, acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal". 2.3El 21 de febrero de 20175, la Fiscal 33 Local formuló ante la Juez Primero Promiscuo Municipal de Puerto López, acusación en contra de JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA por el delito atribuido en la imputación. El 4 de abril de ese mismo año", se llevó a cabo la audiencia preparatoria, dentro de la cual la Fiscalía y defensa solicitaron las pruebas para practicar en la audiencia de juicio oral, las cuales decretó el Juez de conocimiento. 2.4En sesiones del 13 de junio? y el 11 de septiembre" de 2017 se

llevó a cabo el juicio oral", en el cual se practicaron los testimonios de cargo de Luz Esperanza Cubillos Suárez"? (denunciante), Hernán David de la Santísimia Trinidad Cubillos Suárez" (tía del menor), 2 Folio 01 C1. 3 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 4 Sentencia del 18 de julio de 2009 Rad: 31280 MP Julio E. Sacha Salamanca 5 Ver folio 22 C1. 6 Ver folio 28 ibídem. 7 Folio 41 8 Folio 65 ibídem 9 Los registros no dan cuenta que se hubiesen realizado estipulaciones probatorias. 10 Record 19:15 sesión del13 de junio de 2017. 11 Record 03:20 sesión del f t de septiembre de 2017, 2Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Cristian Andrade López" (compañero permanente de la denunciante) Ronald Pedraza" (investigador) y Lilia Hurtado Rivera'" (trabajadora social del I.C.B.F.). 2.5El juicio culminó con la declaratoria de responsabilidad del acusado JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA y el 23 de octubre de 2017 se efectuó la lectura de fa1l015, en el cual se indicó que los

testimonios de la denunciante Luz Esperanza Cubillos Suárez, del tío del menor Hernán David de la Santisimia Trinidad Cubillos Suárez y del compañero permanente de aquella Cristian Andrade López, quienes dieron cuenta del incumplimiento del citado a la obligación alimentaria para con su hijo, cuyo parentesco se estipuló; lo anterior pese a tener ingresos de forma permanente y dedicarse a la actividad de locutor. Por tanto, impuso al citado las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 S.M.L.M.V., así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como responsable del delito de inasistencia alimentaria. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le concedió la prisión domiciliaria. Adicionalemente, condenó al acusado al pago de 25.538.215 pesos por concepto de las cuotas adeudadas y que dieron origen al proceso penal. 2.6Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito fue concedido por el A quo en el efecto suspensivo. 12 Record 13:10 ibídem. 13 Record 22:17 ibídem. 14 Minuto 14:27 ibídem. 15 Folios 70 a 87 el 3Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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3IMPUGNACiÓN 3.1Manifestó el recurrente" que la condena vulneraba el principio del non bis in ídem, por cuanto el proceso penal se originó en el incumplimiento del pago de las cuotas de alimentos ordenadas por el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá, del cual admite no se ha adelantado proceso ejecutivo, es decir, se trataba de los mismos hechos, siendo lo procedente, adelantar un proceso ejecutivo, más no uno penal. Iteró que se estaba adelantando una acción civil y penal de forma concomitante, sobre un mismo supuesto fáctico, ya que la sustracción alimnetaria era de tracto sucesivo. De otro lado, indicó que no compartía la liquidación hecha por el a qua de las cuotas adeudadas, pues no se tuvo en cuenta los otros cuatro hijos del acusado. 3.2Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio. 4ANÁLISIS PARA DECIDIR 4.1De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar el recurso de apelación interpuesto. 4.2El problema jurídico que debe resolver por la Sala, acorde con la sustentación del recurso de apelación, se concreta en determinar ¿si con la emisión de la sentencia de primera instancia, se presenta afectación al princio de nom bis in ídem a JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA? 16 Folio 92 C1. 4Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Para la Colegiatura, no existe la afectación denunciada, por lo que desde ya se anticipa que la condena emitida por el a qua, será confirmada. 4.2.1El principio de non bis ídem se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, como una garantía del debido proceso, y consiste en el derecho a: "...no ser juzgado dos veces por el mismo hecho." Además de lo anterior, el citado principio encunetra desarrollo legislativo en el artículo 8 de la Ley 599 de 2000, al prever que "A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible ..", el cual a su vez, guarda relación con el de cosa juzgada previsto en el artículo 21 de la Ley 906 de 2004, al disponer "La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación ojuzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia. " En cuanto a la eventual vulneración del principio del non bis in ídem, tratándose de la sustracción de dar alimentos ventilado ante las

jurisdcciones civil y penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: "Importa recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que para iniciar el proceso penal por el delito de inasistencia alimentaria no se requiere que previamente se haya adelantado la acción civil de alimentos y menos que allí se hubiese 5Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50573-61-05-641-2013-80087-01 señalado el monto de la obligación para el alimentante. Empero, cuando ello ocurre: "...el juez deberá atenerse a la determinación adoptada por la jurisdicción civil o de menores, según el caso, porque son las llamadas preferencialmente a decidir sobre estas cuestiones. Si eso sucede, y el alimentante considera que el monto de las mesadas es excesivo en razón de su precaria disponibilidad económica, ante aquellas jurisdicciones ha de acudir para impetrar su rebaja y no ante el juez penal que conoce del respectivo delito. Este solamente se ocupará de fijar el monto de las mesadas cuando tal determinación no haya sido tomada por el juez civil ordinario o de menores y sea indispensable para reconocer y decretar las medidas de suspensión de la acción penal, libertad provisional o condena de ejecución condicional en cuanto ellas exigen que el procesado garantice el cumplimiento de aquellas obligaciones alimentarias cuya violación generó el delito (...). Compete al juez penal, desde luego, examinar en su oportunidad si el incumplimiento de la obligación

alimentaria tiene o no fundamento en justa causal, que bien podría ser insolvencia económica insuperable. "17 Es claro que la jurisdicción civil - familia y la penal tiene ámbitos disímiles, en cuanto una se centra en el deber de solidaridad y la otra en la conducta penalmente reprochable. Sin embargo, en observancia del principio de cosa juzgada, que se aplica a todas las actuaciones ya sea penal, civil o de familia, y del principio de non bis in idem, como integrantes del debido proceso, debe destacarse que las decisiones de otras jurisdicciones no pueden ser desconocidas por el juez penal, siempre que de su contenido se extraiga en forma diáfana la inexistencia del delito. De lo expuesto se colige que aunque para iniciar un proceso penal por el delito de que se trata no es imprescindible haber adelantado previamente la acción civil de alimentos, ni que dicha jurisdicción se haya pronunciado sobre la cuota alimentaria, toda vez que el punible surge desde el mismo momento en que nació para el agente la obligación de suministrar alimentos, es claro que si por virtud de una sentencia de naturaleza civil, luego de surtido el correspondiente debate probatorio, se declaró de manera inequivoca cumplida la totalidad de la obligaciónl8, eljuez penal deberá, en principio, atenerse a lo alli definido, puesto que los jueces de familia son los que, de preferencia, deben decidir esas cuestiones. "19 (Negrilla fuera del texto original). 17 Auto del 17 de abril de 1980, reiterado en la sentencia de revisión del 3 de abril de 1990.

18 No se olvide que el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, razón por la cual aun de existir sentencia condenatoria ejecutoriada, el sujeto puede ser nuevamente juzgado si incumple nuevamente con su obligación alimentaria. 19 Decisión del13 de febrero de 2008 radicado 25649, reiterada en providencia del 28 de mayo del 2014 radicado M.P. Eyder Petlño Cabrera. 6Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50573-61-05-641-2013-80087-01 4.2.2En el el presente caso, de las pruebas practicadas y allegadas en el juicio oral, se tiene que el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Bogotá dentro del radicado 2011-1198, en sentencia del 21 de enero de 201320, condenó a JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA a sufragar alimentos a su hijo J.F.G.C. y fijó la cuota en el 50% del S.M.L.M.v., pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes.

No se advierte de las pruebas y así lo admite el apelante", que aparte de esa decisión, dentro de la jurisdcción civil-familia se hubiese emitido determinación alguna, en razón del cumplimiento de esa obligación alimentaria a la que fue sentenciado el acusado GUTIÉRREZ MESA, en favor del menor J.F.G.C.

No se acreditó por la defensa, el cumplimiento del fallo civil, lo que se tiene es una negación indefinida en los cargos que le hace la fiscalía al acusado, y que respalda la denunciante, como lo es aquella, de que no ha cumplido el procesado GUTIÉRREZ MESA con las cuotas alimentarias que legal y judicialmente estaba obligado para con su hijo, por lo que tal negación no requiere probarse, acorde con las voces del Art. 167, inciso último del CGP, y en tal orden de ideas no existía motivo alguno que le impidera al juez penal pronunciarse en el fallo. Por manera que, como la decisión de primera instancia emitida el 23 de octubre de 2017 por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Puerto López, Meta, es la única en la cual se juzgó al citado por la sustracción de dar alimentos con ocasión de la cuota fijada por el juzgado de familia en mención, resulta más que evidente que no ha sido juzgado dos veces por el mismo suceso, por lo cual de tajo se descarta la vulneración al principio de non bis in ídem. 20 Folio 33 ci.21 Folio 93 C1. 7Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Por demás, destaca la Sala que, como la declaratoria de responsabilidad dictada por el a quo en contra de JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA como autor del delito de inasistencia

alimentaria, con fundamento en las pruebas practicadas=, no es debatida por el censor, dado que en la alzada no expuso siquiera diferencias con la apreaciación probatoria, lo que se impone es su confirmación, al advertirla ajustada a la legalidad. 4.2.3Empero, el A quo erró al condenar a JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA al pago de las cuotas alimentarias no pagadas desde el mes de enero de 2013 hasta el momento de la emisión del fallo, no por el argumento del recurrente de que no se consideró la existencia de otros hijos del acusado, sino por cuanto una decisión en ese sentido es propia del incidente de reparación integral, anotando que el limite temporal de la comisión del delito de inasistencia alimentaria es el de la audiencia de formulación de acusación". En efecto, el artículo 102 Ysiguientes de la Ley 906 de 2004, regula el procedimiento del incidente de reparación integral, el cual ha sido previsto como un mecanismo procesal para hacer efectiva la reparación integral de la víctima por el daño causado con el delit024, el cual, según lo dispone el artículo en mención, solo puede ser iniciado cuando se encuentre en firme la sentencia condenatoria. Como en el presente caso, la sentencia de primera instancia emitida el 23 de octubre de 2017 por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Puerto López, Meta, no se encuentra en firme, surge diáfano que no podía el a quo pronunciarse frente a los eventuales perjuiosos

ocasionados a la víctima. 22 Folios 80 a 83 C1. 23 Sentencia Sala de Casasción Penal CS) del 18 de julio de 2009, Rad: 31280 MP Julio E. Sacha Salamanca 24 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 13 de abril de 2011 radicado 34145 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 8Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Así las cosas, la decisión del a qua frente a tal tópico, contradice abiertamente el procedimiento procesal penal, por lo cual, esta Corporación revocará el numeral quinto de la parte resolutiva, para en su lugar, no pronunciarse frente a los mismos, sin perjuicio de que en firme el fallo, conforme al artículo 102 de la Ley 906 de 2004, la víctima, el fiscal o el Ministerio Público, soliciten el inicio del incidente de reparación integral.

5. Por último, como se impone la pena sustitutiva de prisión domiciliaria, se adicionará el fallo en el sentido de ordenar la captrura del condenado JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA, para hacerse efectiva la misma, una vez en firme la decisión y habrá de ser puesto a disposición del Juzgado de Ejecución de Penas que le corresponda la vigilancia de la condena, para lo de su cargo.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar parcialmente la sentencia apelada, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: ADICIONAR el fallo en el sentido de ordenar la captrura del condenado JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA, una vez en firme la sentencia, para hacer efectiva la prisión domiciliaria acorde con lo expuesto en la parte motiva (acápite 5).

TERCERO: REVOCAR el numeral mediante el cual se condenó a JHON JAIRO GUTIÉRREZ MESA, al pago de perjuicios. En su lugar, no pronunciarse frente a los mismos, sin perjuicio del

9Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50573-61-05-641-2013-80087-01 adelantamiento del incidente de reparación integral, una vez esté en firme el fallo, conforme a lo indicado en la parte considerativa.

CUARTO: Contra esta decisión solo procede el recurso de casación, conforme a las normas que lo regulan.

QUINTO: De acuerdo al arto164 del C. de P. P. la exposición de esta decisión estará a cargo del Magistrado Ponente.

CÓPIESE, NOTIFíQUESE y DEVUÉLVASE

\~~~O I~ A_~EL DARío TR~JOS L?NDOÑO

.. Magistrado

PATRICIA Re8RíGUEZ TORRES

Magistrada

l(PDALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 10