TSDJ VVC SP - 505736105 641 2016 80008 01-(27-04-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de José Miguel Rodríguez, contra la providencia emitida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto López - Meta, en el que negó la nulidad de lo actuado en el presente proceso que se adelanta por el delito de homicidio agravado.

II. HECHOS.

De acuerdo con el escrito de acusación 1 , los hechos que dieron origen a la presente actuación tuvieron ocurrencia el diez (10) de enero de dos mil dieciséis (2016), en horas de la noche, en la finca La Primavera ubicada en la vereda el Toro, jurisdicción de Puerto López - Meta, en la que fue hallada sin vida la señora Rosa Iguabita Herreño, quien presentaba dos Radicación:50573 61 05 641 2016 80008 01

Procesado: José Miguel Rodrigue: Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa nulidad heridas con arma contundente en la región occipital y frontal; conducta punible que se atribuye a su ex compañero permanente José Miguel

Rodríguez.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia del veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017), efectuada Magistrado Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 50573 61 05 641 2016 80008 01

Procedencia: Juzgado 2 Promiscuo Circuito Puerto López

Procesado: José Miguel Rodríguez

Delito: Homicidio agravado Apelación: Negó nulidad Aprobado: Acta N° 0 5 4

Procedencia: Juzgado 2 Promiscuo Circuito Puerto López

Procesado: José Miguel Rodríguez

Delito: Homicidio agravado Apelación: Negó nulidad Aprobado: Acta N° 0 5 4 iFecha: '2 1 ABR 2018

Decisión: Confirma Lectura: 0 3 MAY 2018 0 '' M / \ V V i n H

I. DECISIÓN.2 por el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Puerto López en función de control de garantías fue legalizada la captura del señor José Miguel Rodríguez2 y, a continuación, la Fiscalía le imputó el delito de feminicidio contenido en el artículo 104 A del Código Penal, causales a y b de dicha normatividad3 .

Luego de la formulación de imputación, la defensa intervino para cuestionar la imputación jurídica y después de un receso, el Fiscal optó por variarla y atribuyó al procesado el punible de homicidio agravado con fundamento en los artículos 103 y 104, numeral 1 del Código Penal 4 ; cargo que el implicado aceptó de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asistido por defensor5 . Finalmente, en dicha audiencia el Juez con función de control de garantías impuso a Rodríguez medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, a solicitud de la Fiscalía6 . El dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017), la Fiscalía presentó escrito de acusación7 , el cual, correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito

de Puerto López - Meta, que convocó audiencia de verificación de allanamiento, la que efectuó el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación: 50573 61 05 641 2016 80008 01

Procesado: José Miguel Rodriguez Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa mdidad En dicha sesión de la audiencia, la defensa solicitó la nulidad de lo actuado con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, dado que se vulneró el debido proceso y de contera, e( derecho a la defensa, en cuanto el procesado estuvo asistido en las audiencias preliminares por un defensor público que lo indujo a allanarse a los cargos sin que hubiese comprendido la trascendencia de dicha acept ación, máxime que se trata de una persona de extracción campesina que carecía de conocimientos en temas jurídicos.

2 Record 20:23 ss. Solicitada previamente y ordenada en audiencia del por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Puerto López el 18 de julio de 2017. Folios 23 y 24 cuaderno de audiencias preliminares. ' Record 31:09 ss. 4 Record 1:10:17 ss. 5 Record 1:24:20 ss.3 Adujo que su prohijado no tuvo la intención de dar muerte a la víctima y el profesional que lo asistió no valoró la exculpación que relató en el interrogatorio al indiciado; circunstancias que podrían variar la conducta que

se le atribuyó, razones por las que impetró se invalide lo actuado, a partir de la aceptación de los cargos efectuada en audiencia de formulación de imputación8 . A dicha solicitud se opusieron, al unísono, el representante de la Fiscalía y el apoderado de las víctimas, en cuanto señalaron que el procesado tuvo en dicha audiencia la oportunidad de asesorarse debidamente, para lo que incluso, se efectuaron varios recesos, por lo que no era posible viabilizar una retractación9 .

IV. DECISIÓN APELADA.

En la audiencia en mención, el a quo negó la nulidad planteada 10, en cuyo sustento indicó que en las audiencias preliminares se dispusieron sendos recesos en los que el procesado tuvo la oportunidad de consultar y asesorarse de su defensor, previamente a la aceptación de cargos; profesional que cuestionó, de acuerdo con el interrogatorio al indiciado, la imputación jurídica, lo que permitió que el Fiscal degradara el delito de feminicidio a homicidio agravado.

Radicación: 50573 61 05 641 2016 80008 01

Procesado: José Miguel RodrigueDelito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa nulidad Igualmente, adujo que José Miguel Rodríguez fue enterado de la naturaleza y consecuencias del allanamiento a los cargos, en especial, sobre la pena imponible y el beneficio que recibiría, luego de lo cual, procedió a ello de forma

libre, consciente, espontánea y debidamente asesorado por su defensor a aceptar el delito imputado.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el defensor del procesado interpuso y sustentó los recursos de reposición y apelación11, intervención en la que solicitó revocar la decisión impugnada y en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado desde la aceptación de cargos, de conformidad con el artículo 457 de la ley 906 de4 2004, por vulneración del debido proceso. Argumentó que su prohijado fue intimidado inicialmente con la atribución de un delito de feminicidio, por el que se le indicó enfrentaría una pena de sesenta (60) años de prisión y en tal escenario, optó por aceptar el cargo, luego de que la Fiscalía variara la imputación al delito de homicidio agravado. Planteó que de acuerdo con la descripción de los hechos efectuada por el acusado, se evidencia que no pretendía dar muerte a la víctima y por ende, no debió el profesional que lo asistió en las audiencias preliminares inducirlo a aceptar cargos, cuando pudo acudir a una estrategia defensiva diferente y por ello, insistió en la retractación del allanamiento a los cargos por vulneración de garantías fundamentales. En condición de no recurrente, el representante de la Fiscalía se opuso a dicha solicitud, en cuanto señaló que el procesado no fue inducido en error por el defensor anterior, al punto que la audiencia fue interrumpida varias veces para que aquel fuese asesorado por dicho profesional12.

Radicación: 50573 61 05 641 2016 80008 01 Procesado: Josér Miguel RodrigueDelito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa nulidad

que aquel fuese asesorado por dicho profesional12.

Radicación: 50573 61 05 641 2016 80008 01 Procesado: Josér Miguel RodrigueDelito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa nulidad En el mismo sentido, se pronunció el apoderado de las víctimas y aseveró que la interposición del recurso de apelación generaba afectación a los / derechos de las víctimas, esto es, a una pronta y efectiva justicia, por lo que debe proferirse en este caso una sentencia ejemplar y no es posible la retractación6 .

El juzgador negó el recurso de reposición con argumentos similares e hizo énfasis en que en la audiencia efectuada el veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017), no existió vulneración del derecho a la defensa o de las garantías fundamentales, en términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Sostuvo que contrario a lo planteado, se salvaguardaron los derechos del procesado, quien fue debidamente asistido por defensor. Finalmente, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, por lo que la actuación fue remitida a esta Corporación7 .

6 Record 52:59 ss.

7 Record 55:28 ss.5VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 de la ley 906 de 20048 , es competente este Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de

Puerto López - Meta.

2. De la nulidad impetrada.

interpuesto contra la decisión del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto López - Meta.

2. De la nulidad impetrada.

El recurrente solicitó la nulidad de lo actuado, a partir de la aceptación de cargos efectuada por el procesado José Miguel Rodríguez en la audiencia Radicación:50573 61 05 641 2016 80008 01

Procesado: José Miguel Rodrigue: Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa nulidad de formulación de imputación, al considerar que se vulneró el debido proceso en aspectos sustanciales y el derecho a la defensa, en razón a que su prohijado fue inducido por el otrora defensor público a aceptar los cargos, sin ostentar cabal entendimiento ni contar con la asesoría debida, pues pudo acudir a una estrategia defensiva diferente de acuerdo con lo narrado en el interrogatorio al indiciado que rindió.

Al respecto, debe partirse del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, que contempla la irretractabilidad del allanamiento a los cargos, saívo que se demuestre la existencia de un vicio en el consentimiento o la violación de garantías fundamentales. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido16: "En efecto, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de

cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensory renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza

8 “Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales suDeriores de6 la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria". "Solo excepcionalmente cabe admitir la retractación, cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004...". En el presente caso, del análisis del registro de lo sucedido en la audiencia del veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017), surge que luego de que la Fiscalía atribuyera a José Miguel Rodríguez el delito de Radicación:50573 61 05 641 2016 80008 01

Procesado: José Miguel Rodríguez Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa

nulidad feminicidio con fundamento en el artículo 104 A del Código Penal, el Juez de control de garantías permitió a la defensa cuestionar dicha imputación jurídica y luego de un receso, el representante de la Fiscalía atribuyó el punible de homicidio agravado con base en los artículos 103 y 104, numeral 1 del Código Penal para "humanizar" la actuación penal y aplicar la justicia premial9 . Luego de ello, el Fiscal y a continuación, de forma más detallada el Juez de control de garantías, explicaron al implicado los derechos que le asistían, entre ellos, el de tener un juicio oral y que podía renunciar a ellos y allanarse a los cargos, al igual que este último le a dvirtió con claridad la naturaleza y consecuencias de tal aceptación y en especial, que la sentencia sería de carácter condenatorio, la pena oscilaba entre cuatrocientos (400) y seiscientos (600) meses de prisión y tendría derecho a una rebaja de pena de hasta la mitad, dado que no existió flagrancia10. Al respecto aclaró el aludido Juez que presidió la audiencia11: "su decisión en todo caso debe ser libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada por defensor, nadie lo puede coaccionar, obviamente con asesoría y finalmente, hay que decirle que para tomar esa decisión usted debe haber sido enterado

9 Record 1:10:17 ss. 10 Record 1 : 1 1 : 1 6 y 1:15:00 ss.

11 Record 1:21:55 ss.7 claramente de la imputación los hechos, cuando ocurrieron (...). Igualmente el aludido funcionario judicial dispuso un receso y desalojó la sala de audiencias para que el procesado conversara con su defensor20; sesión que continuó transcurridos aproximadamente ocho (8) minutos, en la que el Juez de Control de Garantías preguntó al implicado si el tiempo había sido suficiente para adoptar una determinación, frente a lo que asintió e intervino en los siguientes términos21: "quiero primeramente Radicación:50573 61 05 641 20/6 80008 01

Procesado: José Miguel RodrigueDelito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa nulidad pedirle perdón a mis hijos y a toda la sociedad por el daño que yo hice y sí, acepto los cargos doctor".

El procesado fue nuevamente requerido para que señalara si esa aceptación era libre, consciente y voluntaria, frente a lo que respondió afirmativamente y señaló que no había sido coaccionado, al igual que tenía cabal conocimiento de que sería condenado22. Con tal panorama, surge desatinado que la defensa pretenda ahora plantear la vulneración de los derechos y garantías fundamentales del procesado, cuando es evidente que el Juez de Garantías le explicó debidamente la naturaleza y consecuencias de la aceptación de cargos e incluso, ordenó un receso para brindar al implicado la oportunidad de consultar con su defensor en privado. De otro lado, no se evidencia que el acusado hubiese sido inducido o

coaccionado por el defensor para que aceptara los cargos y contrario sensu, lo que se observa es que la defensa actual pretende, vía nulidad, anteponer una nueva y diferente estrategia defensiva frente a la adoptada por su antecesor, la que incluso, tildó de "poco seria", lo que surge desatinado, pues el otrora defensor fue diligente, al punto que como se analizará a continuación, logró una inusual variación de la imputación jurídica por parte de la Fiscalía, frente a la que lamentablemente el Tribunal no puede ejercer control material. Sobre el particular ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia23:8 " (...) iiij el control judicial aplicable al allanamiento se limita verificar que la admisión de responsabilidad no esté afectada por vicios del consentimiento v que no se havan vulnerado garantías fundamentales: ivJ aceptado el allanamiento - por haberse constatado la inexistencia de vicios o afectación de garantíasno es dable retractarse de él expresa ni tácitamente: v) la renuncia al juicio mediante Radicación:50573 61 05 641 2016 80008 01

Procesado: José Miguel Rodriguez Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa nulidad la aceptación de culpabilidad implica desistir de la actividad y contradicción probatorias; vi) por la vía de los recursos no es dable plantear controversias dirigidas a modificar los enunciados de hecho que constituyen la imputación - fácticaaceptada

por el imputado (...)". (subrayas fuera de texto). En tales circunstancias, no es viable declarar la nulidad solicitada por la defensa, pues de ninguna manera, se observa violación de garantías fundamentales en la aceptación de cargos de José Miguel Rodríguez y por ello, no queda camino diferente a la Sala que confirmar la decisión impugnada y disponer la devolución al Juzgado de origen para que continúe el trámite respectivo.

3. De la perspectiva de género.

Dilucidado el aspecto objeto de apelación, considera necesario la Sala efectuar un análisis de lo sucedido en el presente caso, con fundamento en la perspectiva de género que fue desconocida de forma flagrante por la Fiscalía en el curso de la audiencia de formulación de imputación, en cuanto procedió inexplicablemente a variar el delito de feminicidio contenido en el artículo 104 A del Código Penal ¡nidal mente atribuido al procesado y optó por imputar el de homicidio agravado con fundamento en los artículos 103 y 104, numeral 1 del Código Penal24, luego de que el Juez de Control de Garantías permitiera, indebidamente, a la defensa cuestionar la formulación de imputación. Sobre el particular, es evidente que la violencia de género fue obviada por la Fiscalía que además, desconoció la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, conocida como Convención de Belem Do Pará del 9 de junio de 1994 25, que en el artículo 1, entiende como violencia contra la mujer: "cualquier acción o conducta basada9

en su género que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado" y en concordancia, el artículo 2, numeral 1, Radicación:50573 61 05 641 2016 80008 01

Procesado: José Miguel Rodríguez Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa nulidad señala que esta forma de violencia incluye la física, sexual o psicológica "que tenga lugar dentro de la familia, unidad doméstica o cualquier otra relación interpersonal".

En el caso, lo que se extracta de lo sucedido en la audiencia de formulación de imputación es que con el evidente propósito de culminar, vía justicia premial esta actuación, ante el insólito cuestionamiento de la defensa a la imputación jurídica que sustentó en el interrogatorio al indiciado y la propuesta velada de la posibilidad de aceptar cargos26; el representante de la Fiscalía procedió, sin más, a variar el delito e imputar uno de menor entidad. Conducta que, de ninguna manera, aprestigió la administración de justicia y adicionalmente, no tuvo en cuenta el derecho a la verdad y justicia del que son titulares las víctimas. No obstante, como se señaló anteriormente, no es posible a esta Sala y en esta instancia efectuar control material de la aludida imputación jurídica, con mayor razón, si a continuación existió aceptación de cargos; empero, ello no impide que se censure por este Tribunal dicha actuación, que ciertamente

amerita disponer la compulsación de copias con destino a la Fiscalía Delegada ante este Tribunal y la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, respecto del Fiscal que actuó en la audiencia de formulación de imputación. Igualmente, la Sala considera necesario remitir una copia de esta decisión al despacho del Fiscal General de la Nación, para que tenga conocimiento de casos en los que, como el presente, los Fiscales delegados desconocen de forma evidente, la perspectiva y violencia de género. En razón de lo anterior, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala de decisión penal,10

RESUELVE: Primero. Confirmar la decisión proferida el (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto López Meta, en el sentido de negar la nulidad de la actuación adelantada en contra de José Miguel Rodríguez por el delito de homicidio agravado, por las razones anotadas.

Segundo. Compulsar con destino a la Fiscalía Delegada ante este Tribunal y la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para lo pertinente, al igual que copia de la presente decisión al Fiscal General de la Nación, conforme lo anotado en precedencia. Tercero. Ordenar la devolución de la actuación al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Magistrada Radicación:50573 61 05 641 2016 80008 01

Procesado: José Miguel Rodrigue: Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma negativa nulidad

Magistrado FROI