TSDJ VVC SP - 505736105 641 2017 80004 01-(27-07-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL - SALA N.º 2 DE DESCONGESTIÓN

Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Procesado: Esper Bustos Mora.

Procedencia: Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de

Puerto López, Meta.

Decisión impugnada: Sentencia ordinaria.

Decisión de la Sala: Confirma.

Acta n.º: 071 del 8 de julio de 2022.

Lectura: 27 de julio de 2022.

I.- ASUNTO POR DECIDIR.

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra del fallo del 2 de octubre de 2017 del Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Puerto López, Meta, en el que Esper Bustos Mora fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años , agravado.

II.- HECHOS.

Se extrae de la acusación escrita1 que la menor L.M.U.C., quien vivía con sus abuelos desde los 2 meses de edad, fue accedida carnalmente en varias oportunidades por su primo Esper Bustos

1 Folios 1 al 6 del cuaderno principal.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Procesado: Esper Bustos Mora.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Procesado: Esper Bustos Mora.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

2 Mora, desde que aquella tenía 8 años, cuando se alojaban en una residencia con habitaciones contiguas , en la inspección de Pueblo Nuevo del municipio de Puerto López.

III.- ANTECEDENTES PROCESALES.

Por los hechos antes descritos, el 15 de febrero de 2017, Esper Bustos Mora fue presentado ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Puerto López, con Función de Control de Garantías, ante el que se celebraron las audiencias preliminares concentradas2 de legalización de captura3, formulación de imputación, y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, de lo que resultó avalado el procedimiento de aprehensión que al procesado le fuese imputado el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (arts. 208 y 211-2 del Código Penal) y que se le impusiera la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcela rio (art. 307, Lit. A, n.º 1 del Código de Procedimiento Penal)4.

El proceso fue tramitado por el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Puerto López5, ante el que el 15 de mayo de 2017se realizó la audiencia de formulación de acusación6 y la preparatoria se evacuó en diligencia del 1º de junio del mismo año7.

2 Folios 11 y 12 del cuaderno de audiencias preliminares concentradas .

la audiencia de formulación de acusación6 y la preparatoria se evacuó en diligencia del 1º de junio del mismo año7.

2 Folios 11 y 12 del cuaderno de audiencias preliminares concentradas . 3 Por orden judicial emitida en audiencia preliminar del 13 de febrero de 2017 adelantada por el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Puerto López. Folio 5 ibídem. 4 Folio 9 ibídem. 5 Tras declararse impedimento por quien conoció las audiencias preliminares concentradas en segunda instancia (Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Puerto López) en auto del 26 de abril de 2017. Folio 7 del cuaderno principal. 6 Folio 18 ibídem. 7 Folio 20 ibídem.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Procesado: Esper Bustos Mora.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

3 El juicio oral fue evacuado en sesiones del 17 de julio y 4 de septiembre de 2017, última en la que se dictó un sentido del fallo condenatorio8, que se ratificó en la sentencia del 2 de octubre de ese año9, sobre la que se fundamenta la impugnación que corresponde resolver a esta Corporación.

IV.- DECISIÓN APELADA.

El a quo consideró que la prueba debatida en el juicio oral permitió arribar al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, quien era señalado, sin dubitación alguna, por la víctima que compareció al

permitió arribar al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, quien era señalado, sin dubitación alguna, por la víctima que compareció al juicio oral . Esa ve rsión de incriminación fue el fundamento de la decisión, pues además tenía soporte en diversos medios de corroboración.

Desestimó la postulación defensiva que consistía en generar dudas razonables sobre la acusación al contrastar declaraciones de testigos de cargo , principalmente el testimonio de la abuela de la víctima y de la perit a que realizó el examen sexológico de las que se extraía que la conducta no trasgredió la esfera de los actos sexuales. El a quo no aceptó las dudas que pretendió generar el impugnante porque lo que aquellas testigos referían sobre la ocurrencia de los hechos no tenía la misma potestad demostrativa que la declaración de la propia víctima quien narró cómo se presentaron los abusos con los que se atentó en su contra , con acceso carnal.

Subrayó que el hecho de que al practicarse el examen sexológico no fuese posible determinar desgarros o lesiones, dada la anatomía

8 Folios 28 y 47 ibídem. 9 Folios 50 al 62 ibídem.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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Procesado: Esper Bustos Mora.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. 4 de la niña que tenía un himen elástico, tampoco se descartó que los eventos de abuso que aquella sostenía haber padecido, ocurrieron.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. 4 de la niña que tenía un himen elástico, tampoco se descartó que los eventos de abuso que aquella sostenía haber padecido, ocurrieron.

Así estimó que la acusación se probó, y que el procesado actuó con culpabilidad y en menoscabo de un bien jurídico tutelado; de los derechos de una niña.

Dosificó la pena teniendo en consid eración, únicamente, el artículo 208 del Código Penal, sin la circunstancia de agravación que se acusó, pues no se desarrolló la prueba sobre ella en el juicio oral, o siquiera en los alegatos de conclusión . Optó por el cuarto mínimo a luces de lo previsto en el artículo 61 ídem, y castigó la conducta con 12 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por no cumplirse los requisitos objetivos del artículo 63 del Código Penal, y además en atención de la prohibición contenida en el artículo 199-8 de la Ley 1098 de 2006, negó subrogados penales y mecanismos sustitutivos. Así, el procesado debería permanecer detenido, pero reconoció como pena cumplida el tiempo de detención preventiva.

V.- APELACIÓN.

Inconforme con la sentencia condenatoria, la defensa impugnó.

Su disenso consistió en u na única postulación: la vulneración del derecho de defensa técnica al acusado. Bajo esa premisa deprecó la anulación del diligenciamiento.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

del derecho de defensa técnica al acusado. Bajo esa premisa deprecó la anulación del diligenciamiento.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Procesado: Esper Bustos Mora.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

5 Consideró que debía prevalecer lo sustancial sobre lo procedimental. Del ejercicio del derecho de defensa dependía la integridad del debido proceso, y en el presente caso resultaba que la inactividad de la persona que represent ó los intereses del procesado en una determinada oportunidad llevó a que se destruyera la presunción de inocencia del procesado de quien sí contaba con pruebas para demostrar su no culpabilidad .

Sobre ellos resaltó que la falta de aptitud de la defensa en trámite de la audiencia preparatoria predisponía una vulneración al derecho de defensa en la medida que la verdad de lo ocurrido no sería expresada en la sentencia . Por ello subrayó que el profesional del derecho que asistió los intereses del aquí acusado en la audiencia mencionada no hizo petición alguna de pruebas para el descargo .

Con su actitud, la anterior defensa expresaba que no tenía una teoría del caso por demostrar en aras de sacar avante al ciudadano Bustos Mora, lo cual era lament able porque s í existían medios de conocimiento tendientes a demostrar la ajenidad del imputado respecto de los hechos por los que se acuse, tales pruebas eran como, por ejemplo:

(i) Una evaluación psicológica forense del estado mental del acusado para verificar si su perfil encuadrase o no en el de un agresor sexual.

por ejemplo:

(i) Una evaluación psicológica forense del estado mental del acusado para verificar si su perfil encuadrase o no en el de un agresor sexual.

(ii) Una prueba pericial a partir de la que se confrontará las pruebas que de esa naturaleza presentó la fiscalía en el juicio, para establecer la aplicación o no de los protocolos en la construcción del medio de conocimiento .Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Procesado: Esper Bustos Mora.

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6 Como quiera que considerara que no estaba llamado a demostrar un perjuicio concreto y en su criterio se vulneraron los derechos mencionados por la falta de actividad del defensor solicitó que se anulara todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria para que se pudiera ejercer en debida forma los derechos del sentenciado.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la defensa contra el fallo condenatorio del 2 de octubre de 2017 del Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Puerto López, Meta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

6.2. Problema jurídico.

Para dirimir la controversia propuesta en la impugnación y definir si debe anularse la actuación , debe dilucidarse si la falta de proactividad del abogado defensor que fungió en la audiencia preparatoria implica un desconocimiento del debido proceso en

Para dirimir la controversia propuesta en la impugnación y definir si debe anularse la actuación , debe dilucidarse si la falta de proactividad del abogado defensor que fungió en la audiencia preparatoria implica un desconocimiento del debido proceso en contra del acusado.

6.3. Del ejercicio del derecho de defensa, la discrepancia de criterios y la inactividad del defensor en la audiencia preparatoria como supuesto de la nulidad .

En el presente caso, la parte impugnante alegó una vulneración de las garantías de su representado a partir de la inactividad delAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Procesado: Esper Bustos Mora.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. 7 abogado defensor anterior en trámite de la audiencia preparatoria, que, a su consideración, lo dejó desprovisto de medios para demostrar su inocencia.

Sobre el ejercicio del derecho de defensa, es una garantía contenida en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, que supone, entre otros, la información clara y detallada de la acusación, y la participación propia de u n proceso penal democrático en el que se le permite postular solicitudes, presentar pruebas y controvertir las que figuran en contra.

La forma en la que se ejerce ese derecho, por distintos profesionales del derecho al interior de un proceso, de ninguna forma implica un desconocimiento de las garantías del acusado, pues, la posibilidad de la postulación de las pretensiones, solicitudes y pruebas está siempre disponible en cada momento procesal, en respeto del principio de igualdad de armas .

implica un desconocimiento de las garantías del acusado, pues, la posibilidad de la postulación de las pretensiones, solicitudes y pruebas está siempre disponible en cada momento procesal, en respeto del principio de igualdad de armas .

La d isparidad de criterios no es en consecuencia una vulneración de la defensa y la contradicción , que deba solucionarse, indiscutiblemente con la anulación.

Frente a ello a indicado la rectora de jurisdicción ordinaria en SP568-2022:

«En el segundo cargo el actor denuncia la violación del debido proceso por desconocimiento del derecho de defensa. El inicial apoderado, precisa, no desplegó actuaciones que confrontaran la pretensión punitiva del Estado, limitó su gestión a suscribir las actas de notificación d e las decisiones y desatendió los intereses del acusado, por cuanto omitió solicitar pruebas, no advirtió la irregular vinculación al proceso ni solicitó medidas destinadas a sanear el trámite y restablecer los derechos del acusado.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Procesado: Esper Bustos Mora.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

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Frente a formulaciones de ese tenor la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que, los cuestionamientos que en sede de casación se realizan a la estrategia y la actividad emprendida por el letrado que ejerció la defensa en las instancias, o que no logró mejores resultados de cara a la situación del sentenciado, son insuficientes para fundar eventuales

a la estrategia y la actividad emprendida por el letrado que ejerció la defensa en las instancias, o que no logró mejores resultados de cara a la situación del sentenciado, son insuficientes para fundar eventuales trasgresiones a sus garantías fundamentales y, en particular, del derecho a una adecuada representación técnica, pues, según tiene decantado, el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado y porque el ordenamiento le asegura al profesional del derecho autonomía y libertad en la escogencia de la técnica o estrategia a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de la act uación procesal, de manera que no le impone al abogado derroteros a seguir en el curso de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole, pues son infinitas las eventualidades que pudieran ofrecerse, por supuesto imposibles de prever a través de reglas con las cuales determinar el camino a adoptar ante una incierta situación, lo que implicaría reglamentar tesis defensivas seguramente desarticuladas de la realidad surgida en cada proceso penal.»

Frente a las estrategias por adoptar, e n el contexto del juicio oral, la confrontación entre las partes con relación al tema de prueba puede darse porque: (i) la Fiscalía presente una acusación y ante esta, la defensa procura repeler, contradecir, o sembrarle dudas razonables que impi dan la posibilidad de la condena; o (ii) porque tanto acusador como investigado postulan una teoría del caso para obtener la respectiva petición que se compase con sus intereses: la condena o la absolución.

Ha referido la jurisprudencia que puede darse en el debate del

tanto acusador como investigado postulan una teoría del caso para obtener la respectiva petición que se compase con sus intereses: la condena o la absolución.

Ha referido la jurisprudencia que puede darse en el debate del juicio (SP3221/2021), que las posturas de las partes aparezcan encontradas porque ambas proponen un tema de prueba y presentan al juez, medios de conocimiento que lo fundamenten. Ante tal evento, estando ambas hipótesis en el escenario de lo probatorio, sostiene laAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

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9 Corte Suprema de Justicia que la decisión judicial debe orientarse sobre la verdad procesal más plausible, con relación a los demás medios de prueba con los que se cuenta en el debate.

Pero, no necesariamente, en todos lo s casos aparece esa confrontación porque, bien puede suceder la primera hipótesis de los escenarios del juicio que se plante aron, y que, de ninguna forma desdibuja el ejercicio del derecho de defensa. Son entonces, alternativas que tiene para actuar la defensa con relación al caso que propone la acusación ante el juzgador.

De hecho, tal supuest o se verifica en lo que pareció ser la pretensión del abogado que representó otrora, los intereses de Esper Bustos Mora: la confrontación de los testimonios y la me rma de credibilidad de la prueba de cargo para desacreditar la acusación.

No haber solicitado varias pruebas en práctica de la audiencia

Bustos Mora: la confrontación de los testimonios y la me rma de credibilidad de la prueba de cargo para desacreditar la acusación.

No haber solicitado varias pruebas en práctica de la audiencia preparatoria obligaba a la defensa, que así llegó al juicio oral, a desvirtuar la tesis de la Fiscalía a partir de sus propi os testigos . Entonces, no necesariamente la inactividad se traduce en vulneración del debido pro ceso, que deba remediarse con la anulación.

Sobre ese tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido:

«Tampoco se ofrece afortunada la crítica que se funda en algún tipo de actuar omisivo del abogado o en el hecho de no hac er uso de los mecanismos de impugnación, evidente como surge que ello puede obedecer a la estrategia escogida por el profesional o a la imposibilidad de controvertir lo evidente.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

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10 Solo en los casos en los cuales dicha omisión, desde un plano objetivo, refleja absoluta dejadez o abandono de la misión encomendada; o cuando la intervención a lo largo del proceso se evidencia negligente, o por completo contraria a la lex artis que rige la tarea, y ello se representa en un resultado dañoso para el procesado, será factible acudir al mecanismo nulificante para restablecer derechos conculcados»10.

De forma puntual , respecto del tópico de no presentación de

en un resultado dañoso para el procesado, será factible acudir al mecanismo nulificante para restablecer derechos conculcados»10.

De forma puntual , respecto del tópico de no presentación de pruebas, en la misma decisión se sostuvo:

«Y si, tal cual alega el recurrente, no fue posible practicar algunas de ellas, ello, por sí mismo, resulta insuficiente para alegar dejadez u omisión trascendente, en tanto, se desconocen las razones por las que así sucedió y no es posible, pese a que lo int enta el impugnante, sostener que necesariamente los declarantes habrían de soportar la tesis defensiva o pudieron ayudar a su teoría del caso.

Dado que la tarea defensiva previa opera ajena al conocimiento general de las partes, y no necesariamente la estrategia adoptada debe darse a conocer, son muchas las razones por las cuales, en el caso concreto, un defensor renuncia a la práctica probatoria (…)

De igual manera, la afirmación del recurrente, referida a que debieron practicarse otras tantas pruebas, parte de un hecho cuando menos hipotético, atinente a que, en efecto, los acusados son inocentes y, entonces, todo lo que se allegara necesariamente ir ía encaminado a favorecer esta tesis.

Como ello no es un asunto que dimane objetivo o incontrovertible, lo que correspondía al demandante era detallar cómo en concreto esos elementos de juicio verificarían inconcuso algún factor favorable.

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Bogotá D.C., auto AP3264 del 4 de agosto de 2021,

elementos de juicio verificarían inconcuso algún factor favorable.

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Bogotá D.C., auto AP3264 del 4 de agosto de 2021, MP. Diego Eugenio Corredor Beltrán.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Procesado: Esper Bustos Mora.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

11 De esta manera, la sola afirmación de que debieron recaudarse asoma insustancial , o cuando menos neutra, de cara a determinar no solo su necesidad perentoria, sino el error omisivo pasible de atribuir al defensor anterior.

Porque, cabe desta car, una de las razones, dentro del mismo plano hipotético propuesto por recurrente, por las que el abogado decidió no solicitarlas, pudo obedecer, precisamente, a que no estaba seguro de los resultados o advertía que serían negativos para su pretensión.»11

Admite la jurisprudencia entonces, que el hecho de que se cuente con una prueba, o que sea posible su práctica y pese a ello, se desestime, desde luego no se traduce en un desmedro de los intereses del acusado, sino más bien, en una expresión del ejercicio del derecho defensivo que se ejerce bajo una visión distinta, o una estrategia diversa.

En el presente caso , no resulta cierto que la defensa haya sido inactiva porque , amén del análisis que debió realizar la defensa, solicitó como medio de prueba la declaración del acusado con miras a derruir la acusación. T al planteamiento es una válida estrategia,

inactiva porque , amén del análisis que debió realizar la defensa, solicitó como medio de prueba la declaración del acusado con miras a derruir la acusación. T al planteamiento es una válida estrategia, que no se puede desestimar como ejercicio del derecho defensivo, por el hecho de que no haya sido efectiva tras emitirse una sentencia condenatoria, pues, en iteración de lo indicado en SP568/2022 citada, la defensa es un ejercicio de medio s y no de resultados.

Así las cosas, la aludida intervención del anterior defensor, así se estime equivocada por el nuevo, carece de la entidad para afirmar o indicar que aquél en realidad no tuviere las cualificaciones mínimas requeridas para brindar al acusado una representación idónea , pues

11 Ibídem.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Procesado: Esper Bustos Mora.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. 12 este procuró un método de defensa que, por ser diverso a la óptica del actual abogado, no es desechable.

Además, con rel ación a lo que no se hizo por el anterior defensor, el apelante no postula mayor aporte frente a las pruebas que en su sentir sí debieron solicitarse porque más allá de sostener que dichos medios de conocimiento servirían para acreditar la inocencia de su defendido, dicha aseveración es sólo una hipótesis, que tal vez, la práctica misma de la prueba desestimaría.

En ese orden de ideas, aparece negativa la respuesta al problema jurídico formulado, pues l a falta de proactividad del

que tal vez, la práctica misma de la prueba desestimaría.

En ese orden de ideas, aparece negativa la respuesta al problema jurídico formulado, pues l a falta de proactividad del abogado de fensor que fungió en la audiencia preparatoria no necesariamente implica un desconocimiento del debido proceso en contra del acusado , sino más bien una expresión del derecho de defensa en el que se optó por una estrategia.

Por lo anterior, al ser improcedente la solicitud de nulidad, habrá de confirmarse la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior De Villavicencio, en Sala n.º 2 de Descongestión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia emitida el 2 de octubre de 2017 por el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Puerto López, de conformidad con los motivos expuestos con antelación .Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50573 61 05 641 2017 80004 01.

Procesado: Esper Bustos Mora.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

13 Segundo. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y comuníquese esta determinación a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.

Tercero. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA

de casación.

Notifíquese y cúmplase

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA

Magistrada. Magistrado.