TSDJ VVC SP - 505736105641 2016 80063 01-(16-10-2019)

TRIBUNALSUPERIORDEDISTRITO

JUDICIALDEVILLAVICENCIO

SALAPENAL

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Sentencia:

Radicado: Procedencia:

Delito: Acusados:

Decisión:

Aprobado: Fecha: Segunda Instancia. 50573 61 05641 201680063 01.

Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. Porte de armas o municiones de uso restringido y otro. Yessica Katerine Torres Ibáñez y Rogel Andrade Cubillos. Modifica. Acta N° 144 16 de octubre de 2019 ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia anticipada de agosto 9 de 2017, mediante la cual el Juzgado 10 Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, condenó a ROGEL ANDRADE CUBILLOS en el proceso que en su contra se adelantó por los delitos de "porte de armas y municiones de uso restringido y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o rnuniciones'",

ANTECEDENTES

1. Los hechos ocurren a las 7:10 de la noche del 30 de marzo de 2016, en lascoordenadas latitud Norte 04°,10' 38.1" YLongitud Oeste 72°,49'54.1", de la vía que del municipio de Puerto López (Meta), conduce a la localidad

de Cabuyaro, cuando YESSICA KATERINE TORRES IBÁÑEZ, ROGEL ANDRADE

CUBILLOS, DANIEL PADILLA RAMÍREZ, OUVER QUIMBAYA DÍAZ, GILDARDO CARDONA NEIRA, YEFERSON FAVIAN REYES VILLAMIL y ELVER ANTONIO ORJUELA ÁVILA2 1 Se decide, luego de transcurridos más de 2 años en razón a la agobiante congestión que padece ésta Sala Penal, la que actualmente tiene un inventario que supera los 1.000 procesos. 2 Informe de Policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia folios 1 y ss cuaderno de la fiscalía.RUN: 50573610564120168006301 Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Modifica. (quienesse desplazabanen cincornotoddetas)", fueroncapturadosen flagranciaporfuncionariosde la PolicíaNacional,despuésde hallaren su 'poder2 fusilesmarcaCQ,calibre5.56 mm;4 proveedoresy 115cartuchos parafusilcalibre5.56 mm":unarmadefuegotipoescopeta,calibre12mm, de fabricaciónhechiza,modelo750, marcaStevensy 20 cartuchosdel mismocalibres;50cartuchoscalibre9mm6 y8 cartuchoscalibre7.65 rnrn/, respectode loscualesmanifestaronnotenerpermisoparasuporte.

2. Lasaudienciaspreliminaressellevarona caboel 31 de marzode 2016, anteelJuzgadoSegundoPenalMunicipalconfuncióndecontroldegarantías de PuertoLópez(Meta), por mediode lascuales:(i) se declarólegalla

aprehensiónde losprocesadosy laincautacióndeloselementos;(ii) seles imputóa losindiciadoscoautoríaen lospuniblesde fabricación,tráficoy porde armasde fuegode usoprivativo-artículo366 C.P,-y fabricación, tráfico,porteo tenenciade armasde fuegoagravado-artículo365 inciso 30, numeral1° ídem-,verborector"portar"y al capturadoELVERANTONIO ORJUELAÁVILA,seleatribuyóademáslaconductadeusodedocumentofalso. Losprocesadosno-aceptaronloscargos;y (iii) se lesimpusomedidade aseguramientoconsistenteen detenciónpreventivaen establecimiento carcelario,decisiónquenofueobjetode recursos.

3. El 14 de julio de 2016 la fiscalíapresentóescritode acusación?que correspondióporrepartoalJuzgado1° PenaldelCircuitoEspecializadode Villavicencio1o,despachoque convocóa la correspondienteaudienciade 3 Motocicleta Bajaj, línea bóxer crlOO, color azul, de placas XRX54D; Motocicleta Bajaj, línea bóxer crlOO, color negro, de placas PNJ52D; Motocicleta marca AKT125, línea AK l80XM, color negro, de placas EQY47C; motocicleta marca YAMAHA, línea FZ16, color negra, de placas HYP92C y motocicleta marca YAMAHA, línea YW125, color negra y rojo, de placas BTB61C.

4 Elementos hallados en las motocicletas Bajaj, línea bóxer crlOO, color azul, de placas XRX54D y Motocicleta Bajaj, línea bóxer Cf l Oü, color negro, de placas PNJ52D. 5 Objeto encontrado en la motocicleta marca AKT125, línea AK 180XM, color negro, de placas EQY47C. 6 Cartuchos encontrados en la motocicleta marca YAMAHA, línea FZ16, color negra, de placas HYP92C. 7 Cartúchos encontrados en la motocicleta marca YAMAHA, línea YW125, color negro y rojo, de placas BTB61C. 8 Acta visible a folio 128 y ss cuaderno de elementos materiales probatorios de !a fiscalía y a foL 8 y ss cuaderno de audiencias preliminares. 9 Verfolios 1 - 11 del cuaderno del juzgado. 10 Verfolio 12. Acta de reparto No. 3113 del 25 de julio de 2016. 2RUN: 50573610564120168006301 Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Modifica. formulación de acusación", acto en el que el delegadofiscaldio a conocer el preacuerdo suscrito" con ELBER FERNANDO ORJUELA ÁVILA, DANIEL PADILlA ~ RAMÍREZ,OLVERQUIMBAYADÍAZ,GILDARDOCARDONANEIRAYYERSONFAVIÁNREYES"/ VILLÁN,el cual fue aprobado en audienciadel 20 de diciembre de ~ .oportunidad en la que se decretó la ruptura de la unidad procesal para

continuar, bajoel mismoradicadoúnicamenteeljuzgamiento contraYESSICA

KATERINETORRESIBÁÑEZy ROGEL ANDRADE CUBILLOS.

4. El 27 de marzo de 201714, la fiscalíaacusó a YESSICAKATERINETORRES IBÁÑEZy ROGEL ANDRADE CUBILLOS, comocoautoresde losdelitosde"porte de armas y municionesde uso restringido y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículos 366 y 365 del Código Penal). Frente a lacircunstanciade agravación precisó: "En cuanto hace relación a la utilización de medios motorizados, como causa que agrava la conducta de los imputados, conforme al numeral 1° del inciso 3° del artículo 365 del Código Penal, debe decirse que de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, no se configura la circunstancia imputada, teniendo en cuenta que las armas no se hallaban dispuestas en el auto, que permitiera en esa forma elevar el riesgo del bien jurídico de la seguridad pública que reprime la inclusión de la circunstancia por el legislador plasmada en el tipo relacionado, pues ante la claridad de los informes policivos ylas entrevistas recolectadas que ilustran que las armas se hallaban al interior de bolsas pláticas, sujetas con tiras de neumáticos a la parrilla de las motocicletas y al interior' de la cajuela de los vehículos por lo que resulta evidente la situación de indisponibilidad inmediata de las armas situación que no permite

edificar la circunstancia imputada, por lo que deberá ser eliminada de la imputación por principio de legalidad. En consecuencia, se acusa a ... ROGELANDRADECUBILLOSYYESSICAKATERINETORRESIBÁÑEZcomo coautores de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas de que trata el artículo 366 del Código Penal en concurso con la conducta del artículo 365 de la norma en cita ... "15 11 Folio 13 cuaderno juzgado. Folio 28 ídem. 12 Suscrito el 30 de octubre de 2016, folio 35 yss cuaderno juzgado. 13 Folio 79 y ss cuaderno juzgado de conocimiento. 14 Folio 100 y 101 cuaderno de juzgamiento. 15 Audiencia del 27 de marzo de 2017, a partir del record. 22.22 3RUN:50573610564120168006301 RogelAndrade Cubillos. Portede armas, municionesde uso restringido y otro. Modifica. 4.1. EllO de mayo de ese mismo año, el fiscal radicó el escrito de preacuerdc" mediante el .que YESSICAKATERINETORRESISÁÑEZaceptó los , cargos como le fueron imputados, esto es con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 10del inciso 30 del artículo 365 del c.P.(pese a que esta fue eliminada por el mismo funcionario fiscal en la audiencia de formulación de acusación), ya cambio se le concedió como único beneficio,,

la degradación de participación en los ilícitos de coautora a cómplice. Igualmente, se fijó la pena definitiva en 133 meses de prisión1? 4.2. El 24 de mayo síquíente",la Fiscalíaalleqóel preacuerdo suscrito con ROGEL ANDRADE CUBILLOS, a través del cual, éste aceptaba la responsabilidad en los delitos atribuidos -art. 366 y arto 365 numeral 10 inciso 30 del C.P.-y en contraprestación se le degradó la participación de coautor a cómplice". Afolio 5 del acta de preacuerdo el fiscal delegado dejó expresa constancia que, la tasación de la pena correspondería al Juez-",Los términos del preacuerdo fueron los siguientes: "El señor Rogel Andrade Cubillos acepta la formulación de imputación realizada por la Fiscalía General de la Nación, como coautor de los delitos previstos en el arto 366yart. 365 inciso 3. No. 10 del c.P .... y la Fiscalía reconoce como único beneficio y como fruto del preacuerdo, la rebaja de pena que corresponde a la degradación del grado de participación de COAUTORES A CÓMPLICES, para efectos del CONCURSO PUNITIVO .." luego entonces en los términos del presente preacuerdo quedará establecido que el delito más grave es el atentatorio contra la seguridad pública (art. 366 y arto 365 inciso 3. No. 10 del c.P.) En consecuencia se deja al señor Juez la tasación de la pena"."

4.3. En audiencia del 30 de mayo de 201722, el juez cognoscente impartió legalidad a las negociaciones y realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia. 16 Folio 106 y ss cuaderno de juzgamiento. 17 Sustentó el preacuerdo en audiencia del 30 de mayo de 2017, a partir del record 04.27. 18 Folio 116 y ss cuaderno de conocimiento. 19 Audiencia del 30 de mayo de 2017, a partir del record. 31.20 20 Ver folio 120 cuaderno juzgado de conocimiento: "En consecuencia se deja al señor juez la tasación de la pena". 21 Ver folio 110 cuaderno juzgado. 22 Folio 125 y ss. 4RUN: 50573610564120168006301 Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Modifica.

5. Ensentenciaanticipadadel 9 de agostode ese mismoaño", el Juez, condenóa los implicados,por losdelitosimputados.Impuso a YESSICA KATERINETORRESISÁÑEZunapenade prisiónde 133 mesesconfundamento en lopreacordado,mientrasquea ROGEL ANDRADE CUBILLOS, le fijó una pena de prisión de 145 meses y 15 días", Comopenasaccesorias aplicóla inhabilitaciónparael ejerciciode derechosy funcionespúblicas porel mismotérminode la penade prisióny la prohibiciónpara portar armasde fuego y, lesnególasuspensióncondicionalde laejecuciónde

la pena y la prisióndomiciliaria,pues no se cumplían los requisitos objetivosestablecidosen losartículos63 y 388 del CódigoPenalparael efecto.

6. El defensor de ROGEL ANDRADE CUBILLOS, apeló la sentencia".

CuestionóqueelA quahubiesetenidoen cuentaal momentode dosificar la penalacircunstanciadescrita enel artículo365, inciso3°, numeral1°, pese a que ésta fue eliminadapor el delegadofiscalal momentode formularacusación,loqueconllevóa laimposiciónde unapenaexcesiva. 23 Folio 133 y ss cuaderno de conocimiento-. 24 En la labor de dosificación punitiva por el concurso de delitos, en lo que respecta a ROGEL ANDRADE CUBILLOS, el fallador, fijó los límites legales así: (i) Para el delito porte de armas de fuego y municiones de uso restringido entre 132 y 180 meses de prisión, los cuales, incrementó invocando la concurrencia de la circunstancia de agravación y obtuvo como extremos punitivos 264 y 360 meses de prisión; estos a su turno fueron modificados con fundamento en lo previsto en el inciso 2° del artículo 30 del Código Penal, por virtud al preacuerdo celebrado con la fiscalía, motivo por el cual indicó que la pena debía oscilar entre los 132 y 220 meses de prisión. (ii) Frente al delito de porte de armas de fuego y municiones estableció los extremos punitivos entre 108 y 144

meses de prisión, los que modificó con ocasión a la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1°del inciso 3° del artículo 635 del Código Penal y determinó los nuevos límites punitivos entre 216 y 288 meses de prisión. Marcos que redujo por virtud del preacuerdo (complicidad) entre 108 Y240 meses de prisión. (iii) Luego de individualizar las penas para cada una de las conductas, escogió como pena más grave la prevista en el artículo 366 del C.P., esto es, porte de armas de fuego y municiones de uso restringido y atendiendo la concurrencia exclusiva de circunstancias de menor punibilidad, impuso una pena, por éste punible de 132 meses de prisión a la que sumó 13 meses y 15 días, con ocasión al concurso del delito de porte de armas de fuego y municiones agravado. Así, estableció como pena definitiva la de 145 meses y 15 días de prisión. 25 Folio 139 y ss cuaderno del juzgado. 5RUN: 505736105 641 2016 80063 01 Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Modifica. Finalmente, refirió que ''realizada de manera correcta la dosificación de la pena de prisión, su prohijado se haría acreedor de la prisión domkiüens".

7. El delegado fiscal, como no recurrente, peticionó confirmar la decisión recurrida. Argumentó que en el escrito de preacuerdo si se consignó la circunstancia de agravación prevista en el "inciso3° numeral 5° del artículo 365

del c.P.,porque la misma nosepodía imputar conforme al numeral 10° del artículo 58 del c.P.por doble incriminación'; por lo tanto, "noexistió ningún yerro por parte del juez al momento de dosificar lapena, comoequivocadamentelo entiende la detense", 26

CONSIDERACIONES

1. La Sala es competente para resolver el recurso interpuesto por la defensa del procesado acorde con lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 3427 de la Ley 906 de 2004, pues la impugnación va dirigida contra una sentencia dictada por un juzgado penal del circuito especializado de éste distrito judicial.

2. En primer lugar, la circunstancia de agravación respecto de la cual surge el debate procesal, no es la prevista en el inciso 3° numeral 5° del artículo 365 del C.P. (coparticipación criminal), como equivocadamente lo indicó el delegado fiscal en el escrito a través del cual, se manifestó como no recurrente, pues ésta no fue atribuida a los procesados en la acusación", ni en el preacuerdo. 26 Ver constancia secretario Juzgado. Fol. 149 cuaderno juzgado. 27 "De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito" IX Escrito de acusación visible a folios 5 y ss. Aquí hizo referencia a la circunstancia de agravación prevista en numeral 1°,del inciso 3° del artículo 365, esto es el uso de medios motorizados, la cual eliminó al considerar que

no contaba con elementos materiales de prueba para sustentarla en un juicio. Ver audiencia de formulación de acusación, acta visible a folio 79. Record 22.22 6RUN: 50573 61 05641 20168006301 Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Hodifica. I La circunstancia de agravación a la que se hace referencia, es la descrita en el numeral 1°, inciso 3° del artículo 365 del Código Penal (uso de medios motorizados), la cual fue efectivamente imputada al acusado pero eliminada por el fiscal al momento de formular acusación; sin embargo, con fundamento en ésta se fijó la pena privativa de la libertad al procesado. De manera que, tal como fue formulada la acusación, con el acuerdo suscrito, ninguna ganancia obtuvo el procesado recurrente e incluso resultó perjudicado, pues se pactó la pena para el cómplice que implica una rebaja de la mitad de la pena en su mínimo, pero a la vez, al retomar la agravante que había sido descartada en la acusación, la pena se duplicó tanto en el mínimo como en el máximo, lo cual tiene incidencia al momento de fijar los cuartos. Por lo tanto, razón le asiste al recurrente cuando indicó que en el ejercicio de individualización de la pena, debió suprimirse la circunstancia de agravación prevista en el artículo 365, inciso 3°, numeral 1° del Código Penal, pues, -se iteraesta se eliminó al momento de formular acusación y no podía incluirse nuevamente y sin fundamento legal alguno al

momento de suscribir el escrito de preacuerdo. En este orden, no cabe duda que, la aceptación de cargos por parte del procesado no tuvo contraprestación alguna,. lo cual constituye un error que vicia su consentimiento, además de que se vulneró el principio de congruencia porque con la sentencia no se respetó el núcleo fáctico y jurídico de la acusación. Resulta entonces evidente la afectación de garantías en el procesado y la consecuente necesidad de anular. No obstante, el remedio extremo de la nulidad puede ser subsanado haciendo el ajuste punitivo respectivo, para fijar la pena sin tener en cuenta la causal de agravación aludida y realizar el descuento previsto para los cómplices. 7RUN: 50573610564120168006301 Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Modifica.

3. Elartículo31 delaLey599de200029 regulalamaneracómodebenser dosificadaslas penasante la presenciadel fenómenodel concursode conductaspunibles.

Lasentenciade laSalaPenalde laCorteSupremadeJusticia,radicación, N° 38076, de 23 de septiembrede 2015, ha interpretadoy enseñadola formacomosedosificaelconcursoen lossiguientestérminos: "Conformea las disposicionestrascritas,en la determinaciónde la pena imponiblea unapersonacondenadaen unmismoprocesoporlacomisiónde unapluralidadde conductaspunibles-homogéneaso heterogéneas-;deben

seguirselossiguientespasos,ensuorden:

1. Sedosificarálapenaimponibleacadaunodelosvariosdelitos,conformea loscriteriosprevistosenlosartículos60 y61 delc.P., estoes:enprimerlugar, seestableceelámbitode movilidad(extremosmínimosy máximos)a efectos delocualhabrádeaplicarlascircunstanciasmodificadorasdelapunibilidad,si éstassepresentan.En segundo lugar, esecontornosedivideen cuartosy seescogeráel quecorrespondade acuerdoa la presenciade circunstancias genéricasde atenuacióny/o de aqravacíón". En último lugar, el juez . individualizarálapenaconformealagravedaddelaconducta,eldañocausado, la naturaleza'de losfactoresgenériCOSde mayoro menor punibilidad,el aspectosubjetivodelaconductay lafunciónquecumplirálasanción.(Resalto fueradetexto) Ahorabien,comoquieraquelasreglasde mediciónde lasconsecuenciasdel concursopresuponenla determinaciónde laspenascorrespondientesa las conductaspunibles''debidamentedosificadascadaunadeellas';talycomolo exigela partefinaldelinciso10 delartículo31 sustantivo;en casode existir circunstanciasque comolaspostdelictualesimplicanuna modificaciónde la pena provisionalmente individualilada conforme a los parámetros contempladosen losartículos60 y 61 antescitados,deberánproducir sus efectosen este instante,a fin de que se puedaestablecerla punibilidad

concretaque,endefinitiva,seimpondríaacadadelito.Esclaroqueloscriterios 29 Art. 31.- Concursode conductas punibles. Elque con unasolaacciónu omisión o convarias accionesu omisionesinfrinja varias . disposicionesde la ley penal o variasvecesla mismadisposición,quedará sometido a la que establezcala pena másgrave según sunaturaleza,aumentada hastaenotro tanto, sinquefuere superiora lasumaaritmética de lasque correspondana lasrespectivas conductas puniblesdebidamente dosificadascada unade ellas. Art. 1° Ley890 de 2004 -El inciso2° del artículo 31 del CódigoPenalquedará así: "En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá excederde sesenta (60) años". "[...]". 30 "El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva ': Art. 61, inciso2°, del Código Penal . 8RUN: 50573610564120168006301 Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Modifica. dosimétricos delictuales y postdelictuales, siempre que se presenten, confluyen a la determinación de la pena con la única diferencia del momento en que

intervienen: las primeras a la hora de establecer el ámbito de movilidad, mientras que las segundas cuando ya se ha dosificado la pena respectiva, es decir, cuando existe una cifra resultante. Al respecto, debe recordarse que las circunstancias postdelictuales diferentes a las previstas como genéricas de punibilidad, operan frente a las conductas ilícitas en susingularidad, algunas inclusive se circunscriben a una determinada categoría de ellas como ocurre con la reparación en losdelitos contra el patrimonio económico (art. 269 c.P.), por lo que necesariamente afectarán sus consecuencias jurídico-penales de manera individual. Este proceder es aún más necesario cuando se trata de un concurso de delitos porque es posible que solo uno o algunos de éstos sean los que presenten esa clase de circunstancias, por lo que su aplicación global es desacertada. Siendo así, en el procedimiento cuantificador de la sanción correspondiente a una pluralidad de conductas, el instituto bajo estudio debe producir sus efectos en la etapa de individualización de las penas imponibles a cada una de euas.' (Resalto fuera de texto)

2. En segundo lugar, se determinará la pena individual más grave entre las que ostenten idéntica naturaleza, es decir, aquélla que afecte con más intensidad los intereses del sentenciado: la de mayor duración en tratándose de la privación de la libertad o la de mayor cuantía si es una de carácter pecuniario.

Como consecuencia de lo expuesto en el numeral anterior, es obvio que la determinación de la sanción más lesiva no se hace a partir de las penas

abstractas previstas en los respectivos tipos o, mejor, de los ámbitos legales de punición, sino de la específica que resulte imponible al caso en particular. Así lo ha afirmado la Corte en varias oportunidades tal y como se reconoció en la sentencia SP2998 del 12de marzo de 2014, rad. 42623, en la cual se reiteró que: "... El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductaspunibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, lilapena másgrave':

3. Por último, se aumentará hasta en "otro tanto" la pena más grave, lo cual implica que el incremento por los delitos concursales podrá ser de una proporción cuyo máximo es el doble de aquélla. Ahora bien, el resultado de adicionar la pena en un máximo de otra cantidad igual no puede exceder (i) la suma aritmética de las penas que corresponderían a las respectivas conductas punibles por separado, ni (ii) el tope de 40 años previsto en el inciso 2° del artículo 31 sustantivo'?'. 31 60 años a partir de la Ley 890 de 2004 (art. 10). 9,. - RUN: 50573610564120168006301

Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Modifica. La ponderación en el concurso de delitos para fijar la pena en concreto, debe hacersedependiendo de aspectostales como: el número de delitos que concurren, si setrata de accionesu omisiones, si estasson propiaso

impropias y la clase de concursos (ideal, material, homogéneo o heterogéneo), porque naturalmente que un concurso que contiene tres o más delitos debe ser castigado con mayor rigor que el que tan solo contienedos; igualmente, unconcursomaterial homogéneoy heterogéneo debe ser castigado con mayor rigor que un concurso ideal solamente homogéneo o solamente heterogéneo. De conformidad con las reglas enunciadas en precedencia, individualizamos la penaen la siguiente forma: (i) Eldelito de ''porte de armas de fuego y municiones de usoprtvstivo". descrito en el artículo 366 del C.P.,tiene una penaque oscilaentre 132 y 180 meses de, prisión. Por razón de la complicidad pactada, con fundamento enel inciso2° delartículo30delCódigoPenal,estosextremos quedan entre 66 y 150 meses de prisión. Conforme lo prevé el artículo 61 del C.P., dividimos dicho ámbito de movilidad en cuartos, lo cual nos arroja el siguiente resultado: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Ultimo Cuarto 66 a 87 meses de 87 a 108 meses de 108 a 129 meses de 129 a 150 meses de prisión prisión prisión prisión Como no fueron deducidas circunstancias de mayor punibilidad y en cambioestá configurada lade menor punibilidad prevista en el artículo 55, numeral 1°, ibídem, (ausencia de antecedentes penales), nos movemos dentro del primer cuarto.

10/ ._ RUN: 505736105 641 20168006301 Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Modifica. Por otra parte, ponderados los parámetros de que trata el inciso 30 del artículo 61 de la citada ley 599 de 2000, la Sala no advierte factores que determinen la remoción del mínimo indicado por el legislador, acorde con el criterio adoptado por el A quo.En consecuencia por este delito se fija una pena de 66 meses de prisión. (ii) El delito de ''portedearmasomunicionesdeusopersonel",según el artículo 365 del C.P., tiene una pena que oscila entre 108 a 144 meses de prisión. Por virtud de la pena pactada para el cómplice, se disminuye el mínimo en -la mitad, y el máximo en la 1/6, para un nuevo ámbito de movilidad entre 54 y 120 meses. Como se reconocieron circunstancias de menor punibilidad y no de mayor punibilidad, la pena deberá mantenerse en el primer cuarto mínimo, esto '" es, entre 54 y 70.5 meses de prisión. Se impondrá entonces para este delito, una pena de 54 meses de prisión. (iii) Para dosificar el concurso, una vez individualizadas cada una de las penas, elegimos la pena más grave y la aumentamos en otro tanto (Art. 31 del C.P.), para establecer los extremos mínimo y máximo. Tomamos entonces la pena impuesta al delito más grave, esto es, la fijada para el punible de porte de armas de fuego de uso privativo que corresponde a

66 meses de prisión y la incrementamos en otro tanto, esto es 132 meses, de tal forma que el mínimo estaría en 66 meses y máximo en 132. Pero como la suma aritmética nos arroja un guarismo de 120 meses ésta última cifra será el extremo máximo del concurso. Entonces, el ámbito de movilidad en este caso está entre 66 y 120 meses de prisión. 11RUN: 50573610564120168006301 RogelAndradeCubillos. Portede armas, municionesde usorestringido y otro. Modifica. Dentro del anterior ámbito de movilidad, se debe concretar finalmente la pena para el concurso de delitos. Establecido que se trata de dos delitos, de concurso material heterogéneo, que son comportamientos comisivos, y que fueron tres armas incautadas con sus respectivas municiones, resulta proporcionado y razonable aplicar una pena de 80 meses de prisión.

6. En relación con la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión, descrita en el artículo 388 del Código Penal, en principio la misma resulta procedente, toda vez que por virtud del acuerdo los montos mínimos punitivos se disminuyeron y quedaron por debajo de los 'ocho años de prisión. Así mismo el delito de porte de armas no está enlistado en el artículo 68 A del Código Penal.

Sin embargo el arraigo familiar exigido en el numeral 3 del artículo 38 B, no se satisface, pues, este supone que el condenado tenga un vínculo con el lugar donde reside, que se acredita con distintos elementos de juicio,

entre otros, tener una residencia fija y estable, vivir en ella junto con la familia y estar presto a atender el requerimiento de las autoridades. Ésta circunstancia no puede predicarse del procesado, ya que en el acta de arraigo visible a folios 115 y 116 se anotó que vive en la "vereda Buenos Aires, municipio Milán (Cequeta)'; ínforrnacíóninsuficiente para establecer su arraigo familiar y social, por tanto, al no encontrarse satisfecho ésta exigencia no es posible conceder el sustituto penal reclamado. Lo anterior no obsta para que eleve la solicitud correspondiente ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

7. De otra parte, el yerro cometido por el A qua y corregido por la Sala en virtud al recurso de apelación interpuesto por el defensor de ANDRADE CUBILLOS, cobija necesariamente a YESSICA KATERINE TORRES IBÁÑEZ, " quien pese a que no recurrió la sentencia, resulta favorecida con la decisión 12'. ' RUN: 50573 610564120168006301

Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Modifica. adoptada, pues, se encuentra en idénticas circunstancias fácticas y procesales a ROGEL ANDRADE CUBILLOS. En este orden, y atendiendo que las penas fijadas en la sentencia apelada para la procesada partieron del mínimo, se impondrá a YESSICA KATERINE TORRES IBÁÑEZ una pena de 67 meses de prisión, que corresponden al

mínimo de la pena establecida para el delito de porte de armas de fuego de uso privativo (66 meses), incrementada en 1 mes con ocasión al concurso con la conducta punible de porte de armas de fuego de uso personal. Enéste caso, tampoco es procedente otorgar la prisión domiciliaria, porque aun cuando en el formato de arraiqo", registró como dirección de residencia la calle 12 No. 15-48 del barrio Bello Horizonte de ésta ciudad, en el mismo documento el funcionario judicial plasmó la siguiente observación: "Se tomó contacto con la señora SANDRA MILENA CARDONA NEIRA identificada con cédula de ciudadanía No. 40.418.493 donde manifiesta que la señora YESSICA KATERINE TORRES IBAÑEZ no reside en la calle 12 No. 15-48 del barrio Bello Horizonte, igual forma (sic) desconoce información sobre ella, ... "33 Por tanto, al no acreditarse el .arraiqo de la procesada no es posible conceder el sustitutivo penal. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 32 Folios 113 y 114 cuaderno fiscalía. 33 Ídem. 13RUN: 505736105641 20168006301 Rogel Andrade Cubillos. Porte de armas, municiones de uso restringido y otro. Modifica.

RESUELVE:

1. Modificar el fallo proferidoel 9 de agostode 2017 por el Juzgado

PrimeroPenaldelCircuitoEspecializadode Villavicendo, en el sentidode imponera ROGELANDRADECUBILLOSunapenade 80 meses de prisión ya YESSICAKATERINETORRESIBÁÑEZunapenade67 meses de prisión, comocoautoresde losdelitosde "fabricación,tráficoy portede armas, municionesde usorestringidoy fabrícactón, tráfico,porteo tenenciade armasdefuego,accesorios,partesomuniciones",conformea loexpuesto en lapartemotiva.

2. Confirmar en lodemásladecisiónde primerainstancia.

3. Contrael presentefalloprocedeel recursoextraordinariode casación, en lostérminosseñaladosen el artículo181delCódigode Procedimiento

Penal.