TSDJ VVC SP - 506806105522 2015 80017 01-(12-03-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

I JUN 2020

1. DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jacinto Asprilla y Yobany Gutiérrez Salgado, en contra de la sentencia proferida el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Penal del Circuito de Acacías - Meta, por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

11. HECHOS.

Según el preacuerdo l , los hechos que dieron origen a. la presente actuación tuvieron ocurrencia entre el (8) y nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015), cuando Yobany Gutiérrez Salgado y Jacinto Asprilla, junto con otras personas, realizaron actividades de cacería y pesca en la inspección de Surimena en el municipio de Acacías - Meta; hechos que fueron puestos en conocimiento de agentes de la Policía Nacional, quienes I Folio 61 y 62 del Cuaderno del Juzgado de Conocimiento.

Radicación: 50680 61 05 552 2015 80017 01.

Procedencia : Juzgado Penal del Circuito de Acacías - Meta.

Procesado: Jacinto Asprilla y otro.

Delito: Fabricación, tráfico, porte de armas de fuego.

Apelación: Sentencia con preacuerdo.

Aprobado: Acta N O 037.

Fecha: 12 de marzo de 2020.

Decisión: Lectura : Revoca parcialmente.Radicado: 50680 61 05 552 2015 80017 01.

Procesado: Jacinto Asprilla y otro.

Delito: Porte de armas defuego.

Decisión: Confirma. 2 los interceptaron cuando se desplazaban en diferentes motocicletas y hallaron en su poder varias armas de fuego y piezas de caza.

A Yobany Gutiérrez Salgado y a Jacinto Asprilla se les incautó a cada uno una escopeta calibre 16 de fabricación artesanal no de fisto aptas para ser disparadas; razón por las que fueron capturados y puestos a disposición de Ja autoridad competente.

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que en audiencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Control de Garantías de San Carlos de Guaroa - Meta, la Fiscalía imputó a Jacinto Asprilla y Yobany Gutiérrez. Salgado el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego tipificado en el artículo 365 del Código Penal, con la circunstancia de menor punibilidad referente a la ausencia de antecedentes penales descrita en el numeral 1 del artículo 55 ibídem; cargo que no aceptaron 1 El diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el ente acusador radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación 2 , actuación que correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Acacías Meta 3

radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación 2 , actuación que correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Acacías Meta 3 El veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), la Fiscalía presentó preacuerdo en el que los procesados aceptaron el cargo atribuido, a cambio de que se degradara el grado de participación de autor a cómplice con el descuento punitivo que contempla el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal y se solicitó la destrucción de las armas incautadas, dado su origen artesana1 4

1 Folio 4 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 2 Folio 1 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 3 Folio 36 y 37 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 4 Folio 46 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 50680 61 05 552 2015 80017 01.

Procesado: Jacinto Asprilla y otro.

Delito: Porte de armas defuego.

Decisión: Confirma.

3 El a quo en audiendia del doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018), aprobó la negociación efectuada 5 y luego, en sesión del veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019), impartió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 20046 .

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Penal del Circuito de Acacías Meta consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir fallo condenatorio en contra de Jacinto Asprilla y Yobany Gutiérrez Salgado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fueg07 . El punible en mención y la responsabilidad de los procesados los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía 8 y las aceptaciones dél cargo de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, a través de preacuerdo. Para efectuar el procèso de dosificación punitiva sostuvo' que el tipo penal atentatorio de la seguridad pública Consagrado en el artículo 365 del Código Penal tenía sanción de ciento ocho (108) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión; extremos punitivos que con el descuento punitivo del artículo 30 ibídem se reducían de cincuenta y cuatro (54) a ciento veinte (120) meses de prisión. Luego de establecer los cuartos de movilidad 9 y considerar que únicamente co curría la circunstancia de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes penales, se ubicó en el coarto mínimo y fijó la pena mínima

5 Folio 56 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 6 Folio 81 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 7 Folio 86 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 8 Informe de captura en flagrancia; plena identidad; informe técnico de balística; entre otros.

6 Folio 81 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 7 Folio 86 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 8 Informe de captura en flagrancia; plena identidad; informe técnico de balística; entre otros. 9 Cuarto mínimo de 24 a 57.37 meses: cuartos medios de 57.37 a 124.11 meses; cuarto máximo de 124.1 1 a 157.5 meses de prisión.Radicado: 50680 61 05 552 2015 80017 01.

Procesado: Jacinto Asprilla y otro.

Delito: Porte de armas defuego.

Decisión: Confirma. 4 de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena que contempla el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, señaló que no era procedente su concesión, toda vez que la pena impuesta era superior a cuatro (4) años. Frente a la prisión domiciliaria regulada por el artículo 38B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, sostuvo que, a pesar que el delito atribuido con la circunstancia delictual de complicidad preacordada tenía pena inferior a ocho (8) años y no se encontraba enlistado en el inciso segundo del artículo 68A del estatuto penal, no se acreditó el arraigo familiar y social de los acusados ni se tenía claridad del lugar en el que cumplirían la sanción, a fin de realizar el respectivo control por parte de la autoridad competente. Por último, declaró el comiso definitivo de las armas incautadas a favor de la

acusados ni se tenía claridad del lugar en el que cumplirían la sanción, a fin de realizar el respectivo control por parte de la autoridad competente. Por último, declaró el comiso definitivo de las armas incautadas a favor de la nación y dispuso su destrucción.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la defensa impugnó la sentencia condenatoria y solicitó su revocatoria parcial, en el sentido de conceder a sus prohijados la prisión domiciliaria 10 Luego de transcribir los argumentos del Juez Fallador para negar la concesión desubrogados penales y el artículo 38B del Código Penal sobre la prisión domiciliaria, sostuvo que en el caso sus defendidos demostraron el arraigo familiar y social. • Indicó que en la sentencia al momento de relacionar la identificación de los acusados, se señaló que Jacinto Asprilla era padre de seis hijos, tres de ellos menores de edad, con escasos estudios que se dedicaba a la conStrucción y que

10 Folio 89 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 50680 61 05 552 2015 80017 01.

Procesado: Jacinto Asprilla y otro.

Delito: Porte de armas defuego.

Decisión: Confirma.

5 Yobany Gutiérrez Salgado era el progenitor de tres niños, con educación hasta básica primaria y que tenía como oficio la carpintería, ambos residentes en la vereda Dinamarca del Municipio de Acacías - Meta y de extracción campesina. Adujo que en dicho centro poblado no existía nomenclatura urbana, motivo por el que no fue posible informar "la dirección exacta" de la vivienda en la que residen.

vereda Dinamarca del Municipio de Acacías - Meta y de extracción campesina. Adujo que en dicho centro poblado no existía nomenclatura urbana, motivo por el que no fue posible informar "la dirección exacta" de la vivienda en la que residen. Expuso que en el caso no era necesario ejecutar la pena en centro de reclusión, máxime cuando no les fue impuesta a los procesados medida de aseguramiento privativa de la libertad, comparecieron a las audiencias, carecen de antecedentes y suscribieron preacuerdo, lo que evidencia que son personas respetuosas de la ley.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio emitido el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Penal del Circuito de Acacías - Meta.

2. De la prisión domiciliaria.

En el presente caso, se advierte que la defensa de Jacinto Asprilla y Yobany Gutiérrez Salgado solicita que se revoque parcialmente el fallo impugnado y en su lugar, conceder a sus prohijados la prisión domiciliaria. Sobre el particular, el a quo negó a los acusados la prisión domiciliara que establece el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, al indicar que no se demostró el arraigo familiar y

• social.Radicado: 50680 61 05 552 2015 80017 01.

Procesado: Jacinto Asprilla y otro.

Delito: Porte de armas defuego.

Decisión: Confirma.

6 En efecto, la Ley 1709 de 2014, que en el artículo 23, adicionó el artículo 38B al Código Penal, en lo relacionado con los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria establece: i). Que la pena mínima prevista para el delito por el que se procede sea de ocho (8) años o menos; ii). Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 del 2000 y, iii). Se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado. En el caso, el primer requisito se cumple, pues la pena mínima para el punible de fabricación, tráfico; porte o tenencia de armas de fuego en calidad de cómplices preacordada tipificada en el artículo 365 del Código Penal, en concordancia con el artículo 30 ibídem es de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión 11, esto es, menor a los ocho (8) años que contempla la norma. Así mimo, el delito en mención, no se encuentra incluido en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. Frente al tercer presupuesto relativo al arraigo familiar y social, que es. el objeto de controversia, de los elementos materiales probatorios allegados a la

actuación, esto es, los formatos de arraigo y los interrogatorios rendidos 13 se evidencia que Jacinto Asprilla reside en el barrio Villa de Sol del "centro poblado de Dinamarca", del munidipio de Acacías - Meta, se dedica a labores de construcción y tiene un hogar conformado con su compañera sentimental y seis (6) hijos, de los cuales tres son menores de edad, además de ser voluntario del Cuerpo de Bomberos de la vereda aludida. Frente a Yobany Gutiérrez Salgado se evidencia que vive en el barrio Centro de la vereda Dinamarca del municipio de Acacías - Meta, se dedica al oficio de la carpintería y reside junto con su compañera sentimental y cuatro (4) hijos menores de edad, de los cuales dos se encuentran inscritos en el plantel educativo del centro poblacional mencionad0 12 .

11 Lo que es lo mismo a 54 meses. 13 Legajo de elementos materiales probatorios. 12 Legajo de elementos materiales probatorios.Radicado: 50680 61 05 552 2015 80017 01.

Procesado: Jacinto Asprilla y otro.

Delito: Porte de armas defuego.

Decisión: Confirma.

7 Analizada la situación de los implicados y los elementos materiales en mención, contrario a lo señalado por el a quo, para esta corporación se acreditó el arraigo familiar y social de los acusados, pues se evidencia que tienen un vínculo familiar y social, dado que residen en la vereda Dinamarca del municipio de Acacías, sitio

en el que se encuentran sus familias y en el que desarrollan sus actividades personales, familiares y sociales. Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló claramente sobre el arraigo lo siguiente 13 • "La expresión arraigo, provenieñte del latín ad radicare (echar raíces), supone la existencia de un vínculo del procesado con el lugar donde reside, lo cual se acredita con distintos elementos de juicio, entre otros, tener una residencia fija y estable, vivir en ella junto con la familia y estar presto a atender el requerimiento de las autoridades En tales circunstancias, la Sala revocará parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de conceder a los procesados la prisión domiciliaria como sustituta de la prisión intramural. Para gozar de dicha medida los acusados deberán suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones contenidas en el numeral 4 del aludido artículo 38B del Código Penal y señalar el sitio específico en el que cumplirán su reclusión, las que deben garantizar, mediante caución de cincuenta mil pesos ($50.000). En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, "administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley".

RESUELVE: Primero. Revocar parcialmente la sentencia condenatoria emitida el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Penal del Circuito de Acacías - Meta, en el sentido de conceder a Jacinto Asprilla y Yobany Gutiérrez

13 Sentencia de tutela del 25 de mayo de 2015, SP6348-15, Radicado: 29.581; la que fue reiterada en sentencia de tutela del 23 de agosto de 2017, STP145-2017, Radicado: 93.423.Radicado: 50680 61 05 552 2015 80017 01.

Procesado: Jacinto Asprilla y otro.

Delito: Porte de armas defuego.

Decisión: Confirma.

8 Salgado, la prisión domiciliaria con las obligaciones contenidas en la parte motiva de la decisión. Segundo. Confirmar en lo demás el fallo impugnado y en firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la forma y términos establecidos por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con la modificación dispuesta en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Notifíquese y c úmplase.

VARGAS BAUTISTA

Magistrado