TSDJ VVC SP - 506836105 619 2012 80102 01-(19-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL •

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES.

Radicación: 50683,61 05 619 2012 80102 01.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Granada

Procesadó: Arnoldo Galeano Ayala.

Delito: Tráfico, fabricación o.porte de estupefacientes Apelación: Sentencia con allanamiento a cargos

Aprobado: Acta N° 15 1

Fecha: 19 NOV 2018

Decisión: Confirma Lectura: 27 NOV 2018

DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Arnoldo Galeano Ayala en contra de la sentencia condenatoria proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014), por el' Juzgado Penal del Circuito de ranada - Meta, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientés.

HECHOS.

Fueron reseñados por el a quo de la siguiente manera': "Dieron lugar el pasado 27 de mayo de 2012, siendo aproximadamente las 16:00 horas, momentos en que personal de la Policía Nacional se encontraban realizando labores de patrullaje en la Vereda Angosturas, Finca Los Ángeles del municipio de San Juan de Arama - Meta, observaron a un sujeto que se movilizaba en una Folios 226 y ss. del cuaderno del Juzgado de conocimiento._Radicado: 50683 61 05 619 2012 80102 01

Procesado: Arnoldo Galeano Ayala Delito: Trafico, Fabricación, o porte de estupefacientes

Folios 226 y ss. del cuaderno del Juzgado de conocimiento._Radicado: 50683 61 05 619 2012 80102 01

Procesado: Arnoldo Galeano Ayala Delito: Trafico, Fabricación, o porte de estupefacientes Decisión: Confirma motocicleta de placas DKS 20A y luego de solicitarle el pare y proceder a un registro, se le halló en su poder un recipiente tipo garrafón que contenía en su interior una sustancia rocosa con características similares a la base de coca, procediendo a la captura de Arnoldo Galeano Ayala (...) Mediante prueba preliminar de PIPH arrojó positivo para cocaína y sus derivados, con peso neto de 3.898 gramos".

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

El veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012), en audiencia realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal cdn función de control de garantías de San Juan de Arama - Meta fue legalizada la captura en flagrancia de Arnoldo Galeano Ayala 2. En la misma sesión, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación, o porte de sustanciás estupefacientes, tipificado en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, cargo que aceptó y, a instancias de la Fiscalía, se impuso puso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia3. El trece (13) de julio de dos mil doce (2012), la Fiscalía presentó escrito de acusación 4, el cual correspondió al Juzgado Penal del Circuito de GranadaMeta, que asumió el conocimiento el diecisiete (17) de julio siguiente y -fijó fecha para audiencia de verificación de allanamiento a los cargos,

acusación 4, el cual correspondió al Juzgado Penal del Circuito de GranadaMeta, que asumió el conocimiento el diecisiete (17) de julio siguiente y -fijó fecha para audiencia de verificación de allanamiento a los cargos, individualización de pena y sentencias. En audiencia del once (11) de septiembre del mismo año, inicialmente el juzgador de primera instancia concedió la palabra a las partes e intervinientes para que se pronunciaran en relación con nulidades, incompetencia, impedimentos o recusaciones y decretó la nulidad desde la audiencia de Folios 4 y ss. del cuaderno de allanamiento. Ibídem. Ver folios 21 y.ss. ibídem. 5 Folio 26 ibídem.3

Radicado: 50683 61 05 619 2012 80102 01

Procesado: Arnoldo Galeano Ayala Delito: Trafico, Fabricación, o porte de estupefacientes Decisión: Confirma formulación de imputación, tras considerar, que se vulneró el principio de legalidad; por lo que ordenó la libertad inmediata del procesado, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 y el numeral 4 del artículo 61 de la Ley 1453 de 20116.

El veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013), en audiencia realizada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Granada - Meta, la Fiscalía formuló imputación a Galeano Ayala por el delito de tráfico, fabricación, o porte de sustancias estupefacientes, tipificado en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, cargo que

garantías de Granada - Meta, la Fiscalía formuló imputación a Galeano Ayala por el delito de tráfico, fabricación, o porte de sustancias estupefacientes, tipificado en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, cargo que aceptó y, a instancias de la Fiscalía, se impuso puso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia7. El cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013), la Fiscalía presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos8 y el Juez de Conocimiento fijó fecha para audiencia de verificación de allanamiento a lds cargos, individualización de pena y sentencia en la que las partes se pronunciaron pobre los aspectos contenidos en el artículo 447 de la Ley .906 de 2004.9

IV. SENTENCIA RECURRIDA.

El Juzgadó Penal del Circuito de Granada - Meta, en fallo proferido el veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014), consideró luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir sentencia en contra de Arnoldo Galeano Ayala Oor el delito de tráfico, fabricación o porte 'de estupefacientes10. 6 Folio 34 ibídem. Folios 48 y ss. del cuaderno del Juzgado de conocimiento. Folios 194 y ss. ibídem. 9 Folio 204 ibídem. rw 'Folios 226 y ss. ibídem.4

Radicado: 50683 61 05 619 2012 80102 01

Procesado: Amoldo Galeano ,jyala Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de .estupefacientes

Decisión: Confirma

Radicado: 50683 61 05 619 2012 80102 01

Procesado: Amoldo Galeano ,jyala Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de .estupefacientes Decisión: Confirma El punible en mención, lo encontró acreditado con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía"- y la aceptación de cargos del implicado de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor.

Para efectuar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme lo señalado en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, contempla una pena que oscila entre ciento veintiocho (128) y trescientos sesenta (360) meses de prisión y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (5.000), salarios mínimos legales mensuales vigentes. Seguidamente, se ubicó en el primer cuarto punitivo de movilidad y partió del mínimo de ciento veintiocho (128) meses de prisión y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a los que redujo un doce punto cinco (12.5%), de acuerdo con los artículos 352 y 301 de la Ley 906 de 2004, para un total de ciento doce (112) meses de prisión y multa de mil ciento sesenta 'y siete (1.167) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De otro lado, señaló que no era posible reconocer al acusado la marginalidad 2 solicitada por la defensa,-pues no se aportó elemento material probatorio alguno que evidenciara que dichas circunstancias influyeron directamente en

mensuales vigentes. De otro lado, señaló que no era posible reconocer al acusado la marginalidad 2 solicitada por la defensa,-pues no se aportó elemento material probatorio alguno que evidenciara que dichas circunstancias influyeron directamente en la comisión de la conducta punible, aspecto que impedía predicar la configuración de la condición prevista en el artículo 56 del Código Penal. En lo que se relaciona con las medidas sustitutivas de privación de la libertad señaló que no procedían, en razón a que no se cumplía el presupuesto objetivo que contemplan los artículos 63 y 38 de la Ley 599 de 2000, a lo que sumó JI Se trata del informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia del 27 de mayo de 2012; acta de derechos del capturado, informe ejecutivo del 28 de mayo de 2012, informe de investigador de laboratorio FPJ 13 del 28 de mayo de 2012, informe de investigador de campo FPJ 11 del 27 de mayo de 2012 correspondiente al pesaje, identificación preliminar y toma de muestra de la sustancia incautada, álbum fotográfico de la prueba PIH, acta de destrucción de la sustancia, arraigo e individualización del procesado, consulta de antecedentes. interrogatorio del procesado, entre otros. Folios 77 y SS. del cuaderno del Juzgado de conocimiento.5 Radicado,: 50683 61 05 619 2012 80102 01 . Procesado: Arnoldo Galeano Ayala Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes Decisión: Confirma que el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 prohibía su concesión en delitos como el atribuido.- 1

Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes Decisión: Confirma que el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 prohibía su concesión en delitos como el atribuido.-

1 Finalmente, negó la prisión domiciliaria solicitada y precisó que aunque se probó que el.procesado era padre de dos minores de edad, no acreditó que éstos quedarían sometidos a un abandono y "grave riesgo", a lo que sumó que no se demostró la ausencia de familiares que pudieran asumir su cuidado y protección.'

V. APELACIÓN.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, el defensor de Arnoldo Galeano Ayala instauró recurso de apelación que sustentó de forma escrita12. En dicho recurso, solicitó que se le reconociera a su defendido las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas establecidas en el artículo 56 del Código Penal, en razón a que se trata de una persona de escasos recursos económicos que infringió la normatividad penal debido a que , unó de sus hijos atravesaba una crisis de salud y requería unos medicamentos de alto costo. Igualmente, requirió la concesión a su representado de la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia de sus dos (2) hijos, en cuanto afirmó que con la documentación aportadan se acreditó dicha calidad y la afectación de los menores en su "formación psicológica", ante una eventual ausencia de su padre, tal y como se demostró con los medios de prueba allegados durante el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. '2 Ver folios 237 y 238 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.

su padre, tal y como se demostró con los medios de prueba allegados durante el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. '2 Ver folios 237 y 238 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. I' Se trata de acta de conciliación de alimentos, custodia y visitas suscrita entre Arñoldo Galeano Ayala e Isleny González Isaza. celebrada el 10 de enero de 2011 ante el Instituto 'Colombiano de Bienestar Familiar de Fusagasugá. registros civiles de nacimiento y registro del SISBEN de los menores A.G.G. y J.C.G.G., contrato de arrendamiento y registro fotográfico de la vivienda que ocupa el procesado con sus menores hijos, declaraciones extraproCeso rendidas por Cristian Esau Álzate Marulanda y Rosa María Ayala Santamaría.6

Radicado: 50683 61 05 61-9 2012 80102 01

Procesado: Amoldo Galeano Ayala Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De la competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral primero (1) del artículo 34 de la Ley 906 de 200414, esta Sála es competente para conocer del •recurso de -apelación interpuesto contra la sentencia objeto de impugnación. Del caso concreto. La inconformidad del recurrente frente a la sentencia impugnada se circunscribe a la concesión de la prisióndomiciliaria en condición de cabeza de familia y el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad aspectos que, se analizarán de manera' separada. 2.1. De la circunstancia de marginalidad o pobreza extrema.

de familia y el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad aspectos que, se analizarán de manera' separada. 2.1. De la circunstancia de marginalidad o pobreza extrema. La defensa cuestiona la sentencia impugnada en relación con la ausencia de reconocimiento a su prohijado de la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema que contempla el artículo 56 del Código Penal. En sustento de lo anterior, indicó que se trata' de una persona de escasos recursos económicos que infringió la normatividad penal, debido a que uno de sus hijos atravesaba una crisis de salud y requería unos medicamentos de alto costo, atenuante que solicitó durante el traslado del-artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Sobre el particular, el artículo 56 del Código Penal establece: " "Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: I. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito."7

Radicado: 50683 61 05 619 2012 80102 01

Procesado: Arnoldo Galeano 43/ala Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes Decisión: Confirma "Artículo 56. El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del

situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición" Para dilucidan si es aplicable la norma en cita, debe la Sala partir de lo señalado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicials: "...Por Ío tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 70 art. 32 ,C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.)". "'Así, cuando el artículo 447 de la Ley, 906 de 2064, señala que "si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía", el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden", se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los

a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden", se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del típo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdol61' . En este orden, no es procedente la aplicación del artículo 56 del Código Penal, pues se trata de una circunstancia modificadora de los límites punitivos y su reconocimiento está supeditado a la inclusión en la formulación de imputación, el escrito de 'acusación o la formulación de acusación, según el momento en el que se encuentre la actuación lo que no sucedió en este evento. I' Sentencia de 16 de mayo de 2007, radicado 26716, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. I' Ver auto de 10 de mayo de 2006, Radicado 25389 citado en la sentencia aludida.8

Radicado: 50683 61 05 619 2012 80102 01

Procesado: Arnoldo Galeano Ayala Delito: Trafico, Fabricación, o porte de estupefaciente:s.

Decisión: Confirma Adicionalmente, de considerarse que es posible abordar el estudio de dicha circunstancia, advierte la Sala que los 'argumentos expuestos por la defensa no permiten deducir la condición de marginalidad que predica, la cual debe ser ostensible, clara e influir directamente en la conducta punible desplegada por Arnoldo Galeano Ayala; lo que no surge acreditado en este evento. 2.2. De la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia.

ser ostensible, clara e influir directamente en la conducta punible desplegada por Arnoldo Galeano Ayala; lo que no surge acreditado en este evento. 2.2. De la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia. La noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 200817. Por su parte, la Ley 750 de 2002, contempla en el artículo 1, el derecho para la mujer cabeza de familia, -medida que se extiende al padre cabeza de familia-, de purgar la pena privativa de libertad en su lugar de residencia, en aquellos casos en el que el grupo familiar se encuentra exclusivamente a su cargo, siempre que el desempeño personal, laboral y social permitan inferir que no representará un peligro para la comunidad y no registre antecedentes penales, salvo delitos culposos o políticos. Para probar la condición de padre cabeza de hogar del implicado obra en la actuación acta de conciliación de alimentos, custodia y visitas suscrita entre el procesado e Isleny González Isaza - progenitora de los menorescelebrada el 10 de enero de 2011 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Fusagasugá; registros civiles de nacimiento y registro del SISBEN de los menores A.G.G. y J.C.G.G.; contrato de arrendamiento y registro fotográfico de la vivienda que ocupa Galeano Ayala con sus menores hijos. 17 "Artículo 2. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente iey, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los 'hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las

17 "Artículo 2. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente iey, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los 'hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género ,que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos'de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, 'privadas y sectores de la sociedad civil. (..'.) En concordancia con lo anterior, es Mujer. Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce, la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras persónas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial'cle ayuda de los demás miembros del núcleo familiar". _9

Radicado: 50683 61 05 619 2012 80102 01

Proéesado: Arnoldo Galeano Ayala Delito: Tráfico, Fabricación, o porte de estupefacientes Decisión: Confirma Así mismo, se allegaron declaraciones extrajudiciales rendidas por Cristian Esau Álzate Marulanda y Rosa María Áyala Santamaría, amigo y madre del procesado, respectivamente, quienes señalaron que el cuidado y manute-nción de los menores A.G.G. y J.C.G.G. está a cargo de Galeano Ayala desde que se.

procesado, respectivamente, quienes señalaron que el cuidado y manute-nción de los menores A.G.G. y J.C.G.G. está a cargo de Galeano Ayala desde que se. separó de la progenitora de éstos y que en ocasiones es la abuela paterna quien ayuda en la aténción de los niños18. Analizada la situación y medios de conocimiento presentados por la defensa, para esta Corporación el procesado no ostenta la calidad de cabeza de familia, pues ciertamente, los menores cuentan, con su progenitora que debe velar por su cuidado y manutención. De otro lado, la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 1, ibídem, y señaló que para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria en la condición de cabeza de hogar, se dele establecer la ausencia de otros miembros del núcleo familiar que puedan asumir la custodia o cuidado de los hijos menores de edad o ,de las personas incapaces o incapacitadas para trabajar. Desde esa perspectiva, los menores cuentan con su progenitora Isleny González Isaza que debe atender sus necesidades básicas y los cuidados requeridos; sin que .ello implique desconocimiento de los derechos fundamentales de los niños o del principio de buena fe y en ese orden, no resulta procedente el reconocimiento a Galeano Ayala de la prisión domiciliaria con fundamento en la condición de padre cabeza de familia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior dl Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal "Administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley", 18 Folios 209 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.10

Villavicencio, en Sala de Decisión Penal "Administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley", 18 Folios 209 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.10

Radicado: 50683 61 05 619 2012 80102 01

Proéesado: Arnoldo Galeano Ayala Delito: Tráfico, Fabricación, o portéde estupefacientes Decisión: Confirma En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley", RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia emitida el veintinUeve (29) de agosto de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Penal del, Circuito de Granada - Meta, en contra de Arnoldo Galeano Ayala por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

Segundo. Devuélvase la actuación al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Tercero. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la forma y términos establecidos por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con la modificación del artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA Ri CrRIGUEZ TORRES

Magistrada _

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA OEL DARÍO TREJOS

Magistrado , Magistrado () O