TSDJ VVC SP - 506896100 000 2014 00009 01-(02-08-2018)

.-

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGI:IEZ TORRES.

Radicación: Procedencia:

Denunciante: Procesado:

Delito: Alzada:

Aprobado: Fecha:

Decisión: Lectura: 50689 61 00 000 2014 00009 01

Juzgado Promiscuo del Circuito de San Martín De oficio Enrique Giraldo Plata y otro Demanda de explotación sexual comercial con menor de dieciocho años Niega Preclusión Acta NO102

O2AGO2018

Confirma

1OAGO2018

l. DECISIÓN.

Conoce esta Sala el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Martín de los Llanos - Meta, en audiencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en la cual, negó la solicitud de preclusión de la defensa, en la presente actuación adelantada contra .Enrique Giraldo Plata y Mario Antonio ROdríguez Ospina por el delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de dieciocho años.

11. PRESUPUESTOS FÁCTICOS.

De acuerdo con los hechos descritos eh el escrito de acusación", durante los meses de junio a septiembre de dos mil doce (2012) y enero de dos mil I Ver folios 25 y ss. del cuaderno 1-de la carpeta.2

Radicado: 50689 6J 00 000 20J-100009 OJ

Procesado: Enrique Gira/do Platu y/o Delito: Explotación sexual comercial con menor de ca/orce. años Decisión: Confirma catorce (2014), fueron explotadas sexualmente por el señor Luis Alberto Martínez Eraso las jóvenes Y.G.F.C. y LL.P. yotras de entre 14 y 18 años de edad, a quienes presuntamente, mantenía en el local N. 62 de la plaza de mercado de San Martín de los Llanos - Meta y conseguía clientes para que sostuvieran relaciones sexuales a cambio de dinero, entre los que se

encontrarían Enrique Giralda Plata y Mario Antonio Rodríguez Ospina.·

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

Luego de efectuar actividades investigativas, a instancias de la Fiscalía, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de San Martín de los Llanos - Meta expidió las órdenes de captura en contra de Enrique Giraldo Plata y Mario Antonio Rodríguez Osplna-, J Enaudiencia preliminar realizada el diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), ante el Juzgado Primero Promiscuo MuniCi?al con función de Control de Garantías de San Martín de los Llanos - Meta, la Fiscalía leqalizó las capturas, formuló imputación a Enrique Giraldo Plata y. Mario Antonio ROdríguez Ospina por el delito de demanda de explotación sexual cornercial con menor de dieciocho años, tipificado en el artículo 217 A del Código Penal, cargo que los implicados no aceptaren y por el que les fue impuesta medida

de asegurámiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión>. El seis (6) de febrero de dos mil quince (2015), la Fiscalía presentó escrito de acusactórr', que por reparto correspondló al Juzgado Promiscuo del. Circuito de San Martín de los Llanos - Meta, que realizó audiencia de formulación de acusación el siete (7) de julio de dos mil quince (201~:¡):. ,2 Ver folios I y ss. del cuaderno de audiencias preliminares. ) Ver folios 10y 11 del cuaderno lde la carpeta. 4 Ver folios 25 y ss. ibídem. 5 Ver folios 56 y ss. ibídem.3

Radicado: 506896/00 oco20/-1 o')nmot Procesado: Enrique Giroldo Plaíc' _l/o Delito: Explotación sexual comercial con menor de catorce ([il0S Decision: Corfmno En audiencias efectuadas el treinta (30) de diciembre de dos mil qu-nce (2015) y el veinticinco (25)de febrero de dos mil dieciséis (2016), el juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Martín de los Llanos - Meta, revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientc' de reclusión y ordenó la libertad de Enrique Giraldo Plata y Mario Antonio

Rodríguez Ospina". El seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016), la defensa solicitó realizar audiencia de precluslón", la que se llevó a cabo el tres (3) de agosto

siguientes.

IV. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN.

La defensa de Enrique Giraldo Plata y Mario Antonio Rodríguez Ospina fundamentó su petición de preclusión en las causales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, es decir, la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho tnvestlqado". Señaló que, los medios de convicción descubiertos por la Fiscalía no acreditaban la ocurrencia del delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de dieciocho años, en razón a que no avídenctaban que los procesados hubiesen requerido servicios sexuales ni obraba prueba de la existencia de su cancelación en dinero. Refirió que, de la entrevista practicada a una de las menores se desprendía que la conducta ocurrió una sola vez, por lo que no podía predicarse el - "interés comercial o económico continuado", a lo que sumó que no se, efectuó examen sexológico. "Ver folios 2 y 6 del cuaderno 2 de la actuación. 7 Ver folios 14y ss. ibídem. 8 Ver folio 65 ibídem. 'l Record 05:55 y ss. audiencia de prec!usión del3 de agosto de 2016.4

Radicado: 50689 6l 00 000 JU.~ OOOU9Ol Procesado: Enrique Gira/Jo Plata y/o Delito: Explotación sexual comercial con menor de catorce años Decisíoa: Confirma .Agregó que, la expresión "comercial" debía entenderse como un ingrediente

normativo del tipo penal y en consecuencia, para que una conducta se considerara típica, no bastaba que el sujeto activo demandara acceder carnalmente o efectuar actos sexuales con una menor de catorce años mediante el pago o promesa de pago en dinero o de otra naturaleza, pues dicha conducta debía ejecutarse dentro del ámbito comercial como parte de una actividad mercantil 10,. Finalmente, indicó que los procesados carecían de antecedentes penales, no constituían peligro para las víctimas y no obstruirían la administración de justicia. A dicha petición se opuso la Fiscalía, quien indicó que la actuación ameritaba un estudio de fondo y que el tipo penal de demanda de explotación sexual con menor de dieciocho años no se .refería a organizaciones o a turismo sexual comercial. .Agregó que la actuación continuaría con la audiencia preparatorta y el análisis de los elementos materiales probatorios solo podía general-se en 19 audlencía de juicio oral-". El representante de las víctimas igualmente se opuso a la solicitud y en sustento, afirmó que los planteamientos de la defensa eran propios ele un alegato de clausura, a lo que se sumaba que no sobrevenían las causales de preclusión previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 9060 de 2004, aludidas por: la detensa--. 10 Como sustento, citó la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con radicado

110016000721201230801. Magistrado Ponente Alberto Poveda Perdomo.

11 Record. 00:53 y ss. de la sesión 2 de audiencia del 3 de agosto de 2016. 12 Record. 11:06 y ss. ibídem.sRadicado: 50689 61 00 000 JU14 00009 ()1

Procesado: Enrique Gira/do PIafo y/o Delito: Explotación sexual comercial con menor de ca/orce años

Decisión: Confirma

V. DECISIÓN IMPUGNADA.

El veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), el a quo negó la solicitud de preclusión instaurada por la defensa de Enrique Giraldo Plata y Mario Antonio Rodríguez Osplna+'. Señaló que, durante la etapa de juzgamiento podía solicitarse la preclusión, únicamente por las causales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e inexistencia del hecho investigado, las cuales, son de naturaleza objetiva, por lo que no permiten efectuar análisis probatorio alguno. Indicó, frente a la aseveración de la defensa relacionada con el espíritu del artículo 217A del Código Penal que se circunscribía a organizaciones o grupos de personas que se dedicaban a comercializar la sexualidad con menores de edad, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tenía decantado que la expresión "comercial", no se encontraba' únicamente circunscrita a las actividades de los conglomerados mercantiles, sino también a actos particulares propios de la vida cotidiana, pues para que una conducta

fuese considerada comercial no era indispensable que mediara una empresa o estructura orqanizada-", Finalmente, manifestó impedimento para conocer del asunto con fundamento en lo establecido en el artículo 335 de la Ley 906 de 2004, tras considerar, que con la decisión que profirió comprometió su criterio. 1) ver folios 118 y ss. de' la carpeta. " Citó en sustento, la providencia AP4869-20 16,radicado 48195 del 27 de julio de 2016, M.P. Eugenio Fem mdez Carlier.6

Radicado: 506896100 000 2()1~00009 01

Procesado: Enrique Gira/do Plata y/o Delito: Explotación sexual comercial con menor de ca/orce años

Decisión: Confirma

VI. DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la defensa de Giraldo Plata y Rodríguez Ospiria interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocarla y en su lugar, decretar la preclusión de la lnvestlqaclón'>. Reiteró que, sus representados no pertenecían a organización comercial ni criminal dedicada al comercio y explotación sexual con menores de edad y se trataba de personas que carecían de antecedentes penales. Señaló que, en su sentir, era imposible demostrar la existencia de los hechos investigados, toda vez que no existía prueba de su ocurrencia, como tampoco, del pago que presuntamente efectuaron los procesados, razón por .la que se presentaba la causal contemplada en el numeral 3 del artículo 332

de la Ley 906 de 2004. Por su parte, la Fiscalía, la representante del Ministerio Público y el apoderado judicial de la víctima en calidad de no recurrentes, solicitaron al unísono la 'confirmación de la decisión impugnada, tras considerar, que no se configuraban las causales de preclusión alegadas por la defensa y se hacía necesario debatir las pruebas en audiencia de juicio oral con miras a determinar la ocurrencia o no de la conducta punible y la responsabilidad de los procesados". El a quo concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, por lo que la actuación fue remitida a esta Corporacióri'". 15 Record. 26.33 y ss. de la audiencia del 29 de noviembre de 2016. IG Record. 30:08 y ss, ibídem. . 17 Record. 38:15y ss. ibídem.7 Radicado.' 506896100000 20!4 oooo»01

Procesado: Enrique Giraldo Plato y/o Delito: Explotación sexual comercial con menor de catorce años

Decisión: Conturno

VII. CONSIDERACIONES DE LASALA

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 200418, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por I_aJuzgado Promiscuo del Circuito de San Martín de los Llanos - Meta.

2. Marco normativo V conceptual.

De conformidad con los artículos 331 y 333 de la Ley 906 de 2004; el Fiscal puede en cualquier momento solicitar al Juez de Conocimiento la preclusión. cuando no exista mérito para acusar, previa indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la Imputación y además ostenta la obligación de fundamentar la causal invocada. Dicha normatividad, además debe armonizarse con el"artículo 336 ibídem, que establece que el Fiscal presentará la acusación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se puede afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva exstió y que el imputado es su autor o participe. La ponderación de tales aspectos, es función del Juez de Conocimiento, quien puede aceptar la solicitud con efectos de cosa juzgada o rechazarla, en ( uyo caso, la actuación retornará a la Fiscalía para lo que considere pertinente. 18 "Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales, de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: ']. De los recursos 'de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito."'. 8

Radicado: 506896100 000 JON 0000:1 01

Procesado: Enrique Gira/do Platc y/o Delito: Explotación sexual comercial

con menor de catorce ¡¡ñus

Decisión: Corf.vma

3. Del caso en concreto.

En el presente evento, luego de la presentación del escrito de acusación y la audiencia de formulación de acusación, la defensa de Enrique Giraldo Plal:a )1 Mario Antonio Rodríguez Osplna solicitó la preclusión con fundamento er las causales 1 y 3 del artículo' 332 de la Ley 906 de 2004, relativas i'I la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal ',' la inexistencia del hecho investigado; petición que negó el a quo y frente a esta decisión interpuso recurso de apelación, de manera que procederá la Sala a pronunciarse sobre el particular. En el caso sub judice, la defensa como sustento de su solicitud adujo que con los elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía no se acreditaba la ocurrencia del delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de dieciocho años y menos aún, que los procesé dos hubieran requerido servicios sexuales a cambio de dinero, máxime cuando no existía prueba respecto de su pertenencia a organización comerci ,ll o criminal dedicada al comercio y explotación sexual. 3.1. De la causal 1 del artículo 332 de la Ley' 906 de 2004. En primer término, debe señalarse que en lo relacionado con la configura::ión de la causal.1 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 invocada por la defensa, resulta necesario acreditar la,concurrencia de algunas de las circunstancias objetivas que prevén los artículos 82 del Código Penal y 77 de la citada ley,.

esto es, la muerte del procesado, el desistimiento, amnistía, prescripción, oblación, entre otras, contempladas en las normas en mención. I Sobre esta causal de preclusión y su procedencia, la Sala Penal de la Corte . Suprema de Justicia ha señalado-": r»Sentencia del 14 de julio de 2011, radicado 35304, MP,'José Luis Barceló Camacho. Citó la sentencia C-2\ J de 2007..' 9 Radicado.' 506896100000 2UU oooo»01

Procesado: Enrique Giralda Plato y/o Delito: Explotación sexual comercial . con menor de catorce años Dectsián: Confirma "De otra parte, durante la fase de juzga miento, tal como lo prevé el parág 'afo acusado, el legislador limitó a dos los motivos que, por hechos sobrevinientes, pueden ser invocados por el fiscal, el Ministerio Público y la defensa para solicitar la preclusíón durante el,juzgamiento. Ellas se reducen a: (i) la imposibilidac de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y (ii) la inexistencia del hecho investigado. "La imposibilidad de proseguir con el ejercido de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como puede SE r la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurias) o

calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal. Así mismo, puede surgir como consecuencia de la constatación de circunstancias que indican que la acción penal no podía iniciarse, como podría ser la verificación de la inexistencia de querella respecto de un delito que exige este presupuesto de procedlbilidad". Por manera que, para la Sala, acertó el a quo al negar la solicitud de preclusión de la defensa, toda vez que la causal 1 del artículo 332 de la ley 906 de 2004 se refiere a circunstancias objetivas que impiden continua r el ejercicio de la acción penal y ciertamente, no se acreditó ni mencionó la configuración de alguna de ellas que hiciera viable la petición preclusiva 3.2. De la causal 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. En lo que se refiere al numeral 3 del aludido artículo contentivo de las causales de preclusión previstas, la argumentación de la defensa no apunta a la inexistencia del hecho investigado, entendida como la ause leia fenomenológica de este, sino a la atipicidad y ausencia de elementos materiales probatorios sobre la responsabilidad de los. procesados.·' 10

Radicado: 50689 61000002014 00009 01

Procesado: Enrique Gira/do Plati ,y/o Delito: Explotacion sexual comercial con menor de catorce años Decisión: Corf.rma Sobre esta causal de preclusión, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado?": "No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la sollcitud de

preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separar! 3 de otras causales insertas en la norma, díg.ase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que .fenomenológicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos". De manera que en este evento, la defensa pretende plantear por víe de preclusión una discusión propia del juicio oral, en cuanto señala la care icta de elementos materiales probatorios que conduzcan a la re~ponsabilidad de los procesados y concluye que el delito imputado por la Fiscalía no existió, lo cual no es posible en el momento procesal en que se encuentra la actuación, pues la eventual atipicidad, que es lo que en realidad cuestiona, sólo puede ser planteada por la Fiscalía en la etapa de indagación o investigación. de conformidad con el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, aspecto sobre el que la Corte Constitucional igualmente ha clartñcado-": "Trasladar una discusión de la complejidad fáctica y jurídica que impllca la verificación de una causal excluyente de responsabilidad, la definición sobre la atipicidad de la conducta o la determinación sobre ausencia de participación en el hecho, a una audiencia de preclusión, una vez quese ha formalizado la acusación, limita no solamente las posibilidades de defensa del acusado como se ildicó, sino

que reduce sustancialmente los mecanismos de intervención de otros sujetos procesales (Fiscalía) e intervinientes (víctimas y ministerio público) legitimados para participar activamente en la definición del caso". 20 Auto del 18de junio de 20 IO,radicado 33642, MP Sigifredo Espinosa Pérez zt Sentencia e - 920 del 7 de noviembre de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño.11

Radicado: 50689 6/ 00 000 20/4 00009 O/ Procesado: Enrique Giraldo Plato y/o Delito: Explotación sexual comercial con menor de ca/orce años Decisión: Confirma De manera que, como la causal invocada, esto es, la inexistencia del hecho investigado, es de naturaleza objetiva y ninguna relación tiene con los planteamientos del recurrente, na es procedente en esta instancia efectuar las valoraciones probatorias que requiere, luego, surge evidente que no se configura.

Así las cosas, la Sala confirmará el pronunciamiento del veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Martín de los Llanos - Meta y dispondrá la devolución de la actuación para que continúe con el trámite respectivo.

3. De la declaratoria de impedimento.

De conformidad con el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 82 de la Ley 1395 de 2010, no corresponde a esta instancla conocer del impedimento propuesto por el Juez Promiscuo del Circuito de San Martín

de los Llanos - Meta, pues debe manifestarlo al Juez que le sigue en turno y sólo si se presenta discusión esta Corporación tendría competencia para dirimirlo, lúego la Sala se abstiene de considerar el impedimento declarado por el a qua. En razón de lo anterior, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero. Confirmar la decisión del velntlnueve (29) de 'noviembre de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual el Juzgado Promiscuo del. Circuito de San Martín de los Llanos - Meta, negó 'la solicitud' de precluslón tor nulada por la defensa de Enrique Giraldo Plata y Mario. Antonio R(J>tCll'í!Jue.~ Ospina, por las razones señaladas en la parte motiva de esta dectsíón." 12

Radicado: 506896/000002014 00009 ')/ Procesado: Enrique Gira/do PIafo y/o Delito: Explotación sexnat comercial con menor de ca/orce años Decisión: Confirma Segundo. Ordenar la devolución de la actuación al Juzgado de Instancia" para los fines pertinentes.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese. y cúmplase ~ATRic<IA ~~O;:;-DñiiRTéIG",nU"'E"7l""'I":"G"'RRi:-~S Magistrada Magistrado