TSDJ VVC SP - 506896105642 2014 80354 01-(13-08-2019)

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TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO!

SALA PENAL Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación! 50689 61 05 642 2014 80354 01.

Procedencia: Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Martín de los Llanos - Meta.

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria.

Alzada: Apelación sentencia condenatoria

Aprobado: Acta N° 107.

Fecha: 31 de julio de 2019.

Decisión: Revoca parcialmente.

Lectura: 13 de agosto de 2019.

l. LA DE(:ISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Néstor Andrés Tovar Acosta, en contra de la sentencia condenatoria proferida el trece (13) de noviembre de dos mil díecíocho (2018), por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Martín de los Llanos - Meta, por el delito de inasistencia alimentaria.

11. HECHOS.

Los hechos que dieron origen a la presente actuación se circunscriben al incumplimiento de Néstor Andrés Tovar Acosta a la obligación de prestar alimentos a su menor hijo J.A.T.G.l, desde el mes de noviembre de dos mil I Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de los menores, de -conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006. '~, " ¡

Radicación: 506896/ 0564220/480354 O/

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revocar parcialmente trece (2013), hasta el cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016), fecha en la que se llevó a cabo audiencia de formulación de ímputaclón".

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente actuación, se tiene que el cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Martín de los Llanos - Meta con función de control de garantías, la Fiscalía imputó a Néstor Andrés Tovar Acosta el delito de inasistencia alimentaria previsto en el inciso segundo del artículo 233 "del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007; cargo que no aceptó", El veintiuno (21) de octubre de dos mil dieciséis (2016), la Fiscalía presentó escrito de acusaclórr': actuación que correspondió al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Martín de los Llanos - Meta que el dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017), realizó audiencia de formulación de acusación en los mismos términos de la formulación de ímputacíón". El diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017), se realizó la audiencia preparatoria en la. que el Juzgado de Conocimiento se pronunció

únicamente sobre las solicitudes probatorias de la Fiscalía; la defensa no solicitó pruebas y no se acordaron estipulaciones probatortas=. En sesiones del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)1, del ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), del diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018) Y del veintitrés (23) de octubre 2 Ver aclaración preliminar, en la que la Sala señala que el lapso en el que se incumplió la obligación alimentaria solo puede extenderse hasta la fecha de la formulación de imputación. 3 Ver folio 10del cuaderno J2 Imputación de cargos. 4 Ver folio I y ss. del cuaderno JI Escrito de acusación. 5 Ver folio 26 ibídem. 6 Ver folio 34 ibídem. 7 Ver folio 38 ibídem. Las partes estipularon la identificación e individualización del acusado, parentesco entre el acusado y el menor víctima, carencia de antecedentes penales, carencia de bienes y carencia de anotaciones en Cámara de Comercio del acusado. 2Radicación: 5068961 0564220148035401

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revocar parcialmente de dos mil dieciocho 2018), se efectúo el juicio oral, en el que Fiscalía y defensa plantearon la teoría del caso", A instancias de la Fiscalía, rindieron testimonio Sara Gutiérrez Medinaprogenitora del menor". con quien se ingresó el acta de conciliación de alimentos y Jennifer Cañón Gutiérrez sobrina materna de la denunciante!". La defensa no efectuó solicitudes probatorias!".

Culminada la etapa probatoria, las partes procedieron a los alegatos de clausura, tras lo cual, el Juzgador anunció el sentido condenatorio del fallo, ordenó el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y emitió sentencia!".

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Martín de los -Llanos consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir fallo condenatorio en contra de Néstor Andrés Tovar Acosta, por la conducta punible de inasistencia aümentarte->. Luego de referirse a la actuación procesal, abordó la existencia de la conducta punible y señaló que con las pruebas incorporadas en el juicio oral se acreditó el parentesco del menor J.A.T.G. con el implicado, a través del registro civil de nacimiento, al igual que la existencia de la obligáción .alimentaria, de acuerdo con la conciliación suscrita por el procesado el veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), ante la Comisaría de Familia de San Martín de los Llanos - Meta. 8 Ver folio 38 y SS., 54 YSS., 60, 69, 75 Yss.

9 Record 9:50 yss. del 8 de febrero de 2018. ro Record 39:28 y ss. ibídem. II Ver folio 34 y ss. del cuaderno JI Escrito de acusación. 12 Ver folio 79 y ss. ibídem. n Ver folios 82 y ss. ibídem. 3.' , Radicación: 5068961 0564220148035401 I Sostuvo que, se probó en el juicio oral que el acusado era úna persona dedicada a oficios vartos y que a la fecha de .ernltir la sentencia era empleado de la Finc~ San Pablo, ubicada en la vereda Humadea delI

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revocar parcialmente municipio de Guamal i - Meta, devengaba un sueldo fijo y no ostentaba problemas de salud o alguna limitante que le impidiera trabajar, por lo que' era exigible el cumplimiento de su obligación alimentaria.

Indicó que no existió justa causa para que el acusado omitiera velar por la manutención de su hijo, en cumplimiento del deber que se deriva del vínculo de parentesco, pues a pesar de conocer su obligación ha \ evidenciado indiferencia frente al deber que impone la paternidad. Como consecuencia, consideró acreditados los presupuestos para condenar a Néstor Andrés Tovar Acosta por el punible de inasistencia alimentaria. Para dosificar la pena, señaló que la conducta de inasistencia alimentaria,

de conformidad con el inciso segundo del artículo 233 del Código Penal, contempla una sanción de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión. Luego determinó los cuartos de rnovllldad-" y refirió que como en el caso, concurría únicamente la circunstancia de menor punibilidad referente a la ausencia de antecedentes penales se ubicaría en el cuarto mínimo que oscila de treinta y dos (32) a cuarenta y dos (42) meses e impuso treinta y . seis (36) meses de prisión. La anterior pena la fundamentó en que el procesado desde la fecha en que se fijó la cuota alimentaría ha incumplido su obligación, esto es, desde el veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013)~ aunado a que la víctima era un menor de edad, sujeto que requiere cuidado, amor, ayuda, el cual ha sido brindado por la progenitora, quien vela por su estabilidad económica y psicológica. 14 Cuarto mínimo de 32 a 42 meses; primer cuarto medios de 42 a 52 meses; segundo cuarto medio de 52 a 62 meses; cuarto máximo de 62 a 72 meses de prisión. 4.' .

Radicación: 50689 61 05 642 2014 80354 01

Procesado: NéstorAndrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revocar parcialmente Así mismo, frente a I~ pena de 'multa impuso la sanción mínima de veinte

(20) salarios mínimos legales mensuales vigentes; al igual que inhabilitación para el ejercicio de derechos Y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. De otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena al indicar que el numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, _prohibía dicho subrogado penal cuando la víctima de un delito fuese un menor de edad. No obstante, concedió al procesado la prisión domiciliaria señalada en el artículo 38B del Códiqo Penal, toda vez que la sanción mínima del delito atribuido era, menor a ocho (8) años, no era un punible relacionado en el artículo 68A ibídem y se comprobó 'el arraigo familiar y social del implicado; por lo que ordenó suscrlblr el acta de compromiso, la que garantizaría mediante caución de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

v. APELACIÓN.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la defensa de Néstor Andrés Tovar Acosta interpuso recurso de apelación en el que solicitó reducir la pena y conceder a su prohijado la suspensión condlcíonal de la ejecución de la pena, en razón a que cumple los requisitos para e1l015. Inicialmente, mencionó que la pena impuesta vulneraba el principio non bis in ídem, pues el a quo, una vez determinó el cuarto de movilidad, tuvo en cuenta la edad de la víctima para incrementar la sanción del mínimo,

aspecto que se encuentra incluido en el tipo descrito en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, 15 Ver folios 100 y ss. ibídem. 5Radicación: 5068961 0564220148035401 I De otra parte, frente ~ la suspensión condicional de la ejecución de la pena I • manifestó que la prohtbtclón que contenía el numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006,! se relacionaba con los delitos "más atroces", lo cual¡ sustentó en una declsión de la Sala Penal de la Corte Suprema de

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria

Decisión: Revocar parcialmente

Justicia 16. Manifestó que el subroqado impetrado garantiza el pago de los perjuicios ocasionados, pues esi una obligación estipulada para su concesión, el cual se garantiza mediante caución y en el caso, de no resarcirse los daños dentro del término señalado se revocaría el mismo. Agregó .que, al ejecutar la sanción "ejemplarizante" solicitada, se menoscabaría el interés superior del menor, toda vez que privado de la libertad el acusado quedaría imposibilitado de cancelar los perjuicios. Por los anteriores argumentos, solicitó reducir la pena impuesta y conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su defendido.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley

906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio.

2. Del caso en concreto.

El recurrente cuestiona la pena privativa de la libertad impuesta, al considerar que el a quo tuvo en cuenta aspectos que hacen parte de la 16 Hizo relación a la sentencia del 15 denoviembre de 2017, radicado 49.712. 6Radicación: 5068961 05642201480354 (JI

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revocar parcialmente tipicidad del delito para incrementar el mínimo de la pena, lo que vulneraría el principio non bis in ídem, además de la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su prohijado.

Como son dos los aspectos los planteados, la Sala los analizará de manera separada. 2.1. De la dosificación punitiva. La defensa solicita se reduzca la sanción privativa de la libertad impuesta a Nestor Andrés Tovar Acosta, en cuanto el Juzgador tuvo en cuenta circunstancias que hacen parte del tipo penal para incrementar la pena del mínimo. Para dilucidar lo planteado por la defensa en relación con el incremento del mínimo, se debe partir del inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, que establece que luego de fijado el cuarto punitivo en el que se ubica la sanción, el Juzgador debe tener en consideración la gravedad de la

conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintenclón o la culpa concurrentes, la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto. Frente a la. facultad del Juez de no partir del mínimo legalmente establecido, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia'": "De otra parte, respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que "Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo 17 Sentencia del 8 de junio de 2006, radicado 24375. 7I 1 dispuesto en el ai-tíctlo 61, de donde es dable entender que a pesar de presentarse solo dimin entes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los kílversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la miso/la se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única ümltante de no ser dable imponer -en tales hipótesis-, el máximo de la pena."

Radicación: 506896/ 0564220/480354 O/

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revocar parcialmente Al respecto, del estudio de la dosificación punitiva se advierte que el Juzgador partió de la sanción prevista para el delito de inasistencia alimentaria cuando la víctima es un menor de edad tipificado en el inciso segundo del artículo 233 del Código Penal, esto es,·detreinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión . .A continuación, determinó los cuartos de rnovllldad-" y sostuvo que como en el caso concurría la circunstancia de menor punibilidad relativa a la ausencia de antecedentes, se ubicaría en el cuarto mínimo que oscila de treinta y dos (32) a cuarenta y dos (42) meses y fijó la pena en treinta y seis (36) meses de prisión.

Para fundamentar el aumento del mínimo el a quo aludió que el procesado desde el momento en que suscribió el acta de conciliación de alimentos del menor, esto es, el veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (20~3), no había realizado aporte alguno, lo que era un periodo "apreciable". Agregó que, la conducta omisiva del implicado afectaba a un menor de edad que requería de cuidados y protección, derechos que eran garantizados únicamente por la progenitora, quien debía desempeñar

diferentes ocupaciones para e1l019• En efecto, sobre la tasación punitiva efectuada por el a quo, se advierte que las circunstancias referentes a la afectación de los derechos de un menor de edad hacen alusión al sujeto pasivo y por ende, se trata de un 18 Cuarto mínimo de 32 a 42 meses; primer cuarto medios de 42 a 52 meses; segundo cuarto medio de 52 a 62 meses; cuarto máximo de 62 a 72 meses de prisión. 19 Folio 93 del cuaderno del Juzgad? de Conocimiento. 8Radicación: 5068961 056422014 8(J354 (JI

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revocar parcialmente elemento estructural objetivo del tipo penal, por lo que no podía ser tenido ¡ encuenta para fundamentar la pena impuesta.

No obstante, el Juzqador refirió el daño potencial generado reflejado en el ostensible lapso en que el implicado ha incumplido su obligación alimentaria con su hijo J.A.T.G. En ese orden, acertó el a qua al no partir del mínimo, pero como se deben suprimir los demás aspectos que tuvo en cuenta, dado que no consultan los contenidos en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, la Sala modificará la sanción e impondrá Néstor Andrés Tovar Acosta por el delito de inasistencia altrnentarta treinta y cuatro (34) meses de prisión e -inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el

mismo término. 2.2. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La otra inconformidad del recurrente frente a la sentencia impugnada se circunscribe a la negativa de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 -aplicable por favorabllldad-v-, consagra los requisitos de procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los siguientes términos: "Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 10 Dado que el artículo 63 original del Código Penal, consagra en el inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004 que su concesión estará supeditada al pago total de la multa,

9Radicación: 5068961 0564220148035401

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria

Decisión: Revocar parcialmente

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 20 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisitoj

objetivo señalado en el!numeral 1 de este artículo.

3. Si·la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no' existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento." En ese orden, encuentra la Sala que Tovar Acosta cumple los presupuestos exigidos en la citada norma, pues la sanción impuesta es de treinta y cuatro (34) meses, la que no supera los cuatro (4) años de prisión exigidos por la norma y la conducta punible de inasistencia alimentaria no se encuentra excluida de la consecución de beneficios y subrogados penales de conformidad con lo previsto en el artículo 68A del Código Penal. Ahora, en relación con la interpretación y aplicación del numeral 6 del. - artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, que consagra que la autoridad judicial se "abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delitó, a

menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados", la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia precrsó-": "( ...) en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a "Los niños y las niñas víctimas de delitos", a la deuda que el país tenía "( ...) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejárnenes más atroces (...)" como razón de ser de la 21 Sentencia del 15 de noviembre de 2017. SPI8927-2017. Radicado 49.712. 10, I l'i Radicación: 5068961 0564220148035401

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revocar parcialmente implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso N° 551 del 23 de agosto de 2005, página 31). E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria. (...) En síntesis, si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial, con miras a que el procesado en el futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria, lo cierto es que con la no suspensión de su ejecución se imposibilita al penado el cumplimiento de esa imposición legal (...)".

Así las cosas, esta Sala revocará el numeral tercero de la providencia impugnada y en su lugar, concederá a favor de Néstor Andrés Tovar Acosta la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previa\

suscripción de la diligencia de compromiso frente al cumplimiento de las obligaciones contenidas en artículo 65 del Código Penal22, las cuales serán garantizadas mediante caución prendaría por valor de doscientos cincuenta mil ($250.000) pesos. Adviértase al procesado que su inobservancia dará lugar a la revocatoria del subrogado penal. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, "administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la tey", RESUELVE: Primero. Modificar la sentencia condenatoria emitida el trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Martín de los Llanos, en el sentido de imponer a Néstor Andrés Tovar Acosta, por el delito de inasistencia. alimentaria, sanción n "Artículo 65. Obligaciones. El reconocimiento de la suspensióncondicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario: l. Informar todo cambio de residencia. 2. Numeral Condicionalmente exequible> Observar buena conducta. 3. Reparar los daños ocasionados .con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo. 4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello. 5. No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena. Estas obligaciones se garantizarán mediante caución".

11I. I .' r "''''-, Radicación: 5068961 0564220148035401

Procesado: Néstor Andrés Tovar Acosta.

Delito: Inasistencia alimentaria

Decisión: Revocar parcialmente : de treinta y cuatro (~4) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por las razones expuestas.

Segundo. Revocar parcialmente la sentencia condenatoria emitida el trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de conceder a Néstor Andrés Tovar Acosta, la suspensión condicional' de la ejecución de la pena, con las obligaciones contenidas en la parte motiva de la presente decisión. Tercero. Confirmar en los demás aspectos la sentencia recurrida por las razones acá expuestas y en firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Contra la presente sentencia puede instaurarse recurso de casación, en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004, modificada por la ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase. --- o - ~ =- ~

PATRICIA RODA'ÍGUEZ TORRES Magistrada ~ ~;-: =-j-¿; »;~EL DARÍO TREJOS ~NDOÑO

Magistrado

¡J)Q0ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 12