TSDJ VVC SP - 54001 31 07 002 2006 00366-(19-03-2019)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrado ponente: JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO Radicación: 54001 31 07 002 2006 00366

Asunto: Apelación auto negó prisión domiciliaria

Procedencia; Juzgado 1° Ejecución Penas de Acacías Condenado: SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES Delito: Concierto para delinquir agravado .y otros Decisión Revoca IDO Aprobado Acta N. Fecha . 1 -ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el condenado SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES contra el auto proferido el 6 de diciembre de 2018, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías (Meta), mediante el cual negó la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38G del C.P. 2ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. Mediante sentencia del 16 de mayo de 20071, el señor SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de San José de Cúcuta, I Folios 122 y ss., cuaderno Juzgado Ejecución de Penas de Bucaramanga.Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

Procesado: SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES.

Apelación auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca Norte de Santander, a la pena de catorce (14) años, diez (10) meses,

Procesado: SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES.

Apelación auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca Norte de Santander, a la pena de catorce (14) años, diez (10) meses, quince (15) días de prisión, y al pago de multa de 4.068.75 S.M.L.M.V., por el delito de concierto para delinquir agravado y secuestro simple, según hechos ocurridos el 3 de enero de 2005. Mediante decisión del 28 de abril de 2008, el Juzgado 1 de Ejecuciónde Penas de Cúcuta en aplicación al principio de favorabilidad redosificó la pena, fijándola en once (11) años, cuatro (4) meses de prisión y al pago de multa de 3.100 S.M.L.M.V. dentro del radicado 54001 31 07 002 2006 00366. 2.2De otro lado por hechos sucedidos el 3 de enero de 2005, el día 29 de julio de 2009 fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona a 16 años y 8 méses de prisión y al pago de perjuicios en cuantía de $99.380.000, como autor de la conducta punible de homicidio agravado, radicado 54518 31 04 001 2009 00076. 2.3En providencia del 25 de febrero de 2010, ambas condenas fueron acumuladas por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga (Santander), fijando la pena definitiva en 23 años y 8 meses de prisión o lo que es igual a 284

fueron acumuladas por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga (Santander), fijando la pena definitiva en 23 años y 8 meses de prisión o lo que es igual a 284 meses, en razón de la condena esta privado de su libertad desde el 5 de enero de 2005 a la fecha. 2.4El sentenciado solicitó ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias (Meta), la prisión domiciliaria. Consagrada en el artículo 38G del CP. 2Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

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Apelación auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca .2.5 - Mediante auto del 06 de diciembre de 2018z, el a quo negó la prisión en su lugar de residencia a que refiere el artículo 38G del Código Penal, en consideración a que uno de los delitos por los que fue condenado (el concierto para delinquir) se encuentra expresamente excluido por la mencionada norma. 2.6El condenado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación3 y señaló que la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en decisión de fecha 22 de septiembre de 2015 cuando le resolvió idéntica petición, indicó que frente al delito de concierto para delinquir, agravado, debía cumplir la totalidad de la pena acumulada, y por el delito de homicidio debía cumplir la mitad de 169 meses, es decir 84 meses 15 días, los cuales ya cumplía.

para delinquir, agravado, debía cumplir la totalidad de la pena acumulada, y por el delito de homicidio debía cumplir la mitad de 169 meses, es decir 84 meses 15 días, los cuales ya cumplía. 2.7Negada la reposición en auto del 11 de enero de 2019,4 la actuación fue remitida a esta Sala para resolver la alzada. 3.- ANÁLISIS PARA DECIDIR 3.1De conformidad con el artículo 80 de la Ley 600 de 2000,5 es competente este Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la auto emitido el seis (06) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado, Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias (Meta). 2 Folio 142 y ss., ídem. 3 Folios 180 y ss., Ibídem. 4"Folio 197 y s.s. Cuaderno de Penas de Acacias 5 Procedimiento aplicado al caso. 3Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

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Apelación auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca , 3.2Revisada la actuación y los argumentos del censor, habría de plantearse esta Sala si contrario a lo afirmado por el Juez de primera instancia, el sentenciado PALENCIA , OLIVARES cumple con los presupuestos para 'concederle la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, al haberse acumulado una condena que involucra un delito que prohíbe tal beneficio.

presupuestos para 'concederle la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, al haberse acumulado una condena que involucra un delito que prohíbe tal beneficio. 3.2.1El artículo 38G del C.P., establece que: "La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y' concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 388 del presente código,. excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la .víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de mígrantes; trata de personas; delitos 'contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; ...". De lo anterior surge para la Sala mayoritaria6, que PALENCIA OLIVARES no puede hacerse acreedor al beneficio solicitado, pero solo en lo que respecta a la proporción de la pena acumulada por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de conformación de grupos al margen de la ley, émitida el 16 de mayo de 2007 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de San José de Cúcuta Norte de Santander, pues tal delito tiene una expresa prohibición de gozar del aludido beneficio como se resaltó

Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de San José de Cúcuta Norte de Santander, pues tal delito tiene una expresa prohibición de gozar del aludido beneficio como se resaltó anteriormente en la transcripción de la norma. La doctora Patricia Rodríguez Torres ha salvado voto en decisiones como la adoptada en radicado No 05579 60 00 000 2011 00417 01) 4Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

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Apelación auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca No sobra acotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Sentencias 97918 del 21 de febrero de 2011, radicado 39294 del 27 de junio de 2012, 28670 del 08 de noviembre de 2007 y 27588 del 06 de junio de 2007), viene sosteniendo que el concierto para delinquir simple es aquél previsto en el inciso 1° del art. 340 del CP, mientras que el concierto para delinquir agravado es el establecido en los incisos 2° y 3° del mismo art. 340, este último, por el cual se condenó a PALENCIA OLIVARES. 3.2.2Ahora bien, considera la Sala mayoritaria, así como lo fue en decisión adiada el 22 de septiembre de 2015, que no puede el Juez de ejecución de penas, irradiar tal prohibición a otros delitos por el hecho de haberse acumulado sus penas, pues se trataría en tal caso, de hacer aplicación extensiva de una ley penal en perjuicio del

de ejecución de penas, irradiar tal prohibición a otros delitos por el hecho de haberse acumulado sus penas, pues se trataría en tal caso, de hacer aplicación extensiva de una ley penal en perjuicio del condenado, lo que atenta contra el estricto principio de legalidad que impide hacer este tipo de extensiones o analogías en la normatividad penal, ya que por el contrario, corresponde en materia penal hacer la interpretación restringida •en lo desfavorable, y 'ampliada en lo favorable (art. 6 del CP). Así las cosas, no tiene asidero jurídico, lógico, ni sistemático, que si un condenado busca morigerar el quantum de la pena a través de la acumulación de varias de ellas que le han sido impuestas por los jueces, ello lo tenga que perjudicar frente a los beneficios o sustitutos penales, haciendo extensivo a delitos que no tiene esas excepciones o prohibiciones y donde procede legítimamente el beneficio. En el caso concreto, si bien es cierto que PALENCIA OLIVARES resultó condenado por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de conformación de grupos al margen de la ley, delito por elRadicado: . 54001 31 07 002 2006 00366 01Procesado: SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES. Apelación auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca que no puede gozar de la prisión domiciliaria, no procede extenderse tal prohibición a otros delitos que el legislador no consagró como excepciones del sustituto penal invocado. 3.2.3Lo anterior conlleva a que se deba analizar por el juez de

tal prohibición a otros delitos que el legislador no consagró como excepciones del sustituto penal invocado. 3.2.3Lo anterior conlleva a que se deba analizar por el juez de éjecución de penas, que proporción de la pena corresponde al delito en que se prohíbe expresamente el beneficio, y ya con la proporción de la pena o penas acumuladas dé otras condenas que no tienen tal prohibición, es justo y legal verificar el cumplimiento de los requisitos que demanda la prisión domiciliaria. Piénsese, que de no haberse acumulado las penas a PALENCIA OLIVARES no se le aplicaría la mencionada prohibición y eventualmente accedería a la prisión domiciliaria por el homicidio agravado, de cumplir los requisitos normativos que el sustituto impone. 3.24Es, de acotarse, para reforzar lo anterior, lo expuesto por la misma Sala mayoritaria en decisión del pasado 6 de marzo del año en curso (Radicado 2015-00033-01, MP Alcibíades Vargas Bautista) que sostiene idéntica postura frente al problema de hacer extensiva las prohibiciones de unos delitos a otros qué han sido acumulados y que no tienen restricción para el goce de estos beneficios; y aunque aquel se trataba de un permiso de 72 horas, la fundamentación es plenamente válida en este caso, por tratarse de extender una prohibición de beneficios a delitos que no tienen prohibición legal ' - pero que se han acumulado a otros u otros que sí la tienen. 6Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

Procesado: SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES.

Apelación auto que negó prisión domiciliaria

6Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

Procesado: SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES.

Apelación auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca Se trata de la aplicación en estos casos, del principio pro hómine o "cláusula de favorabilidad en la interpretación de derechos internacionales de los Derechos Humanos" que exige optar por la hermenéutica que sea más favorable o menos restrictiva para su ejercicio efectivo. Igualmente se alude a que no se trata de desconocer un precedente jurisprudencia! (el auto del 9 de mayo de 2012, Radicado 38054), pues tal decisión para el problema jurídico que se dilucida, no lo constituye, ya que en la decisión de la Sala de Casación Penal que se cita, se ventilan otros hechos relevantes, se trataba allí de un asunto referente a la prisión domiciliaria corno madre cabeza de familia, cuando previo a una acumulación de penas, se había revocado tal beneficio por ihCumplimiento de las obligaciones. No se ocupaba entonces la ratio deciden di de que la pena acumulada fuera única, inescindible, sino que ello se dio como un comentario de paso_u obiter dicta. 3.3Así las cosas, la Sala considera pertinente hacer las siguientes precisiones, ante la particular situación jurídica del condenado PALENCIA OLIVARES, quien tiene dos condenas en su contra ya acumuladas, una por un delito que lo excluye de la_ posibilidad de otorgamiento del beneficio contenido en el artículo 38G, y otra que sí admite tal eventualidad. 3.3.1Como se anotó anteriormente, el 25 de febrero de 2010 el

otorgamiento del beneficio contenido en el artículo 38G, y otra que sí admite tal eventualidad. 3.3.1Como se anotó anteriormente, el 25 de febrero de 2010 el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas de Bucaramanga, acumuló las condenas que pesaban contra el apelante, fijándolas en 23 años y 08 meses de prisión (o lo que es lo mismo 284 meses). Haciendo 7Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

Procesado: SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES.

Apelación auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca la prorrata del descuento en la acumulación, tenemos que la rebaja de pena fue del 15.47%, y en tal orden, por la condena del delito de concierto para delinquir agravado, corresponden a 114.96 meses, y por el homicidio agravado a 169.06 meses, montos que se itera, corresponden a las penas con el porcentaje de la rebaja descontadas en la acumulación, como se indicó, 15.47%. Ahora bien, a la fecha de elaboración de esta decisión (26 de marzo de 2019), PALENCIA OLIVARES ha descontado entre detención física y redención de pena un total 209 meses 10 días de prisión, es decir, ya cumplió la totalidad de la pena impuesta por el delito de concierto para delinquir agravado, que como se acaba de ver, corresponde a 114.96 meses de prisión (teniendo en cuenta la acumulación). Frente a tal situación, y como se ha expuesto, al no existir prohibición para conceder la prisión domiciliaria pretendida por el delito de

corresponde a 114.96 meses de prisión (teniendo en cuenta la acumulación). Frente a tal situación, y como se ha expuesto, al no existir prohibición para conceder la prisión domiciliaria pretendida por el delito de homicidio agravado por no estar en la lista del art. 38G del CP., debe procederse a observar si cumple con los demás presupuestos objetivos señalados en la precitada norma, entre ellos, haber descontado la mitad de la pena (del delito de homicidio agravado), que en proporción frente al descuento surtido con la acumulación de las penas, corresponde a 169.06 meses, cuya mitad es 84.53 meses, que es lo que debe descontar como requisito objetivo para poder gozar del beneficio deprecado, se insiste en relación con el delito de homicidio agravado. Teniendo en cuenta que el condenado ha descontado a la fecha 209 meses 10 días, restados los 114.96 meses (o 114 meses y 28 días) 8Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

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Apelación • auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca de pena cumplida por la sentencia del concierto para delinquir agravado, el resultado es que ha descontado por la condena del homicidio, 94 meses, 9 días, es decir supera la mitad de la pena pendiente por ejecutar del homicidio agravado, luego de la acumulación de penas, que como se dijo, corresponde a 84.53 meses'. 3.3.2Según los hechos de las condenas, el sentenciado no

pendiente por ejecutar del homicidio agravado, luego de la acumulación de penas, que como se dijo, corresponde a 84.53 meses'. 3.3.2Según los hechos de las condenas, el sentenciado no pertenece al grupo familiar de las víctimas, por lo que se considera cumplido dicho requisito del art. 38G del C.P. 3.3.3 Ahora, de conformidad con el numeral 3 del artículo 38B del C.P., al que remite el 38G ibídem, está acreditado su arraigo familiar en la Avenida O No. 4-42 Barrio Santa Ana en el municipio de San José de Cúcuta — Norte de Santander, (según anexó recibo de servicio público8) número de celular 3134763918 y 5843719, vivienda de propiedad de su madrastra, quien es la propietaria .del inmueble mencionado y que en declaración juramentada manifestó estar dispuesta a recibirlo, igualmente aportó, la declaración del Presidente de la Junta de Acción Comunal de ese barrio junto con las firmas de vecinos residentes del sector, que manifiestan que el sentenciado no representa un peligro para la comunidad, información que encuentra respaldo en el informe de visita realizado por la Asistente Social del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial de Cúclita de fecha 23 de noviembre de 20189, 7 Como se anotó, la pena para el hom‘ icidio quedo, acorde con la acumulación en 169.06 meses. 8 Folio 139 Adv. Cuaderno de EPYMS. 9 Folio 137 y 139 Cuaderno EPYMS Acacias 9Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

8 Folio 139 Adv. Cuaderno de EPYMS. 9 Folio 137 y 139 Cuaderno EPYMS Acacias 9Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

'Procesado: SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES.

Apelación auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca Además,' en relación al pago de perjuicios se tiene que el a quo en auto de fecha 3 de noviembre de 201610, acredito la insolvencia económica. 3.4Ante tal panorama, el fallo de primera instancia será revocado, y en su lugar se concederá ial procesado la prisión domiciliaria. Para acceder a la medida sustitutiva, debe suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 386-, numeral 4, del Código Penal, la cual habrá de . garantizar mediante caución equivalente a 5 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV). En razón y mérito de lo expuesto; la Sala Pénal del Tribunal Superior de Villavicencio, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías — Meta, mediante Áuto No. 2977 del 6 de diciembre de 201, por el cual negó al sentenciado -SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión intramural.

SEGUNDO: CONCEDER la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión intramural a SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES, conforme lo expuesto en la parte considerativa.

domiciliaria en sustitución de la prisión intramural.

SEGUNDO: CONCEDER la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión intramural a SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES, conforme lo expuesto en la parte considerativa.

1° Folio 36 y s.s. Cuaderno No. 2 EPYMS de Acacias 10Radicado: 54001 31 07 002 2006 00366 01

Procesado: SERGIO CAMILO PALENCIA OLIVARES.

Apelación auto que negó prisión domiciliaria Decisión: Revoca TERCERO: Comuníqueseesta decisión a la coordinación del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Acacias para los fines pertinentes.

CUARTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno Comuníquese, cúmplase y devuélvase,

OEL DARÍO TREJOS

Magistra NDOÑO

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

COMISir

S.ERVir..?

PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada 11