TSDJ VVC SP - 732683104001 2006 00055 01-(05-02-2019)

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TRIBUNAL SUPER~OR DELDISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada $ustanciadora: PATRICIARODRÍGUEZTORRES. iRaldicación: .Procedencia: D~nunciante:

PrÓcesado: 1,

Delito: Mqbvo Alzada:

Aprobado:

Decisíón:

, Feqha: 73268 31 04 001 2006 00055 01. Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad .deAcacias. De oficio. Jorge Herney Rodríguez Ospina. Homicidio agravado y otros. Negó prisión domiciliaria. Acta N. 013. Adiciona y confirma. 5 de febrero de 2019.

l. LADECISIÓN.

Conoce esta Sala el. recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Jorge Herney Rod~íguez Ospina contra el auto proferido el once (11) de julio de dos rnil dieciocho (2018), por el Juzgado Prirnero de Ejecución de Penas y Medidas de $eguridad de Acacías - Meta.

II. ANTECEDENTES.

El primero (1) de noviembre de dos mil seis (2006), el Juzgado Primero Penal del Circuito del. Espinal - Tolima, condenó a Jorge Herney ROdríguez Ospina a la pena principal de treinta y cinco (35) años de prisión por el delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego; hechos

ocurridos en octubre pe dos mil tres (2003).Radicado: 732683104001200600055 O/.

Procesado: Jorge Herney Rodríguez Ospina.

Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: 'Adiciona y confirma.

Así mismo, como pena accesoria fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcione~ públicas por el lapso de veinte (20) años y negó la suspensión condlcional de la ejecución de la penal, El anterior fallo fue Confirmado por la Sala Penal de Tribunal Superior del. I Distrito Judicial de rbagué - Tolima, en providencia del dieciocho (18) de, . junio de dos mil nuéve (2009)2 y, la Sala Penal de la Corte Suprema de, Justicia, en decisión ¡del quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010),, inadmitió la demanda de casación interpuesta por la defensa del, procesado", , ¡ El diez (10) de febr1ro de dos mil nueve (2009), el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especiali~ado de Bogotá condenó a Rodríguez Ospina a cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión y multa de setecientos cincuenta (750): salarios mínimos le~ales mensuales vigentes, por el delito de extorsión agravada en la modalidad de, tentativa; hechos sucedidos el seis (6) de noviembre de dos mil tres (2003), De igual forma, impuso como pena accesoria la inhabilitación para el 1

ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la pena privativa de la libertad y neqó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la penaj. El diecisiete (17) de julio de dos mil nueve (2009), la Sala Penal del TribunalI Superior de Bogotá modificó la anterior sentencia y fijó la sanción en cuatro (4) años y tres (3) meses de prisión y multa de doscientos veinticinco (225)/ ! salarios mínimos leqales mensuales viqentes>. I Folio 23 y ss, cuaderno de copias número cuatro del Juzgado de conocimiento 2006 00055. , Folio 52 y ss, cuaderno II del t'uzgado de conocimiento 2006 00055. , Folio 189 y ss, cuaderno II de. Juzgado de conocimiento 2006 00055. 4 Folio 15 Yss, cuaderno sin carátula. 5 Folio"¡ y ss. cuaderno sin carátula., 2Radicado: 73268310400120060005501.

Procesado: Jorge Herney Rodríguez Ospina.

Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: Adiciona y confirma.

Actualmente, tiene a'su cargo la vigilancia de la sanción el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías que en auto del once (11) de enero he dos mil once (2011), asumió el conocimiento de la actuación" y, en dectsíón del veintinueve (29) de abril de dos mil trece (2013), acumuló las sanciones penales impuestas en contra del sentenciado, ,

en cuatrocientos cuarenta y cinco (445) meses y quince (15) días y multai de doscientos velntlclnco (225) salarios mínimos legales mensuales vlqentes/. ii El veintitrés (23) de ~bril de dos mil dieciocho (2018), el recluso impetró la prisión domiciliaria, JI considerar que cumple los requisitos para ello.",

III. DECISIÓN IMPUGNADA.

Mediante auto del once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías negó a ROdríguez Ospina la, concesión de la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G del Estatuto Penal, al advertir que había sido condenado, entre, otros, por el delito de extorsión, punible que se encuentra excluido de la aludida medida sustítuttva".

IV. RECURSO INTERPUESTO.

Inconforme con la decisión, el sentenciado interpuso los recursos de reposición y en subsldlo de apelación, en los que solicitó revocar la decístón impugnada yen su luqar, conceder la prisión domiciliaria. Señaló que en su caso, no era aplicable la restricción contenida en el artículo, 11 de la Ley 733 de f002~ pues fue derogada por la Ley 906 de 2004; por 6 Folio 5, cuaderno I del Juzgad';' de Ejecución de Penas de Acacias. 7 Folio 120 Yss, cuaderno I del Juzgado de Ejecución de Penas de Acacias.

8 Fofi"o 119 Y 120, cuaderno 11d~1 Juzgadode Ejecución de Penas de Acacías 9 Folio 205 y 206, del cuaderno IIdel Juzgado de Ejecución de Penas de Acacias. 3Radicado: 732683/0400/200600055 O/. i i i I lo que desde el primero (1) de enero de dos mil cinco (2005), fecha en que ! empezó a regir esta ~ormatividad y el veintinueve (29) de diciembre de dos I . mil seis (2006), mo¡mento eh que fue promulgada la Ley 1121 de 2006, hubo un lapso en el 8ue no existió norma que prohibiera la concesión de la prisión domiciliaria Icuando la persona fue condenada por el delito de extorsión, situación toc"que se acoge a e,. "vacío normatlvo a 'u favor" De otro lado, indicó ue el artículo 38G del Código Penal excluye la prisión

Procesado: Jorge Herney Rodríguez Ospina.

Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: Adiciona y confirmo. domiciliaria para a uellos condenados, entre otros, por el delito de extorsión, pero no i cluye la extorsión en grado de tentativa, por lo que es dable conceder el m .canismo sustitutivo, máxime cuando ha cumplido más de catorce (14) añ s privado de la libertad, su resocialización ha sido adecuada y se le hÍrn concedido aproximadamente cuarenta y un (41)

permisos para salir'¡del establecimiento penitenciario por un, término de setenta y dos (72) hFras, lo que demuestra que no es necesario continuar con la ejecución de I~ pena de forma intramural. I i Así mismo, arqurnentó que el Juzgado ejecutor al acumular las c:ondenas I impuestas tomó corno delito base el homicidio agravado y aumentó en otroI • • tanto por los demás ~unibles; de manera que si para el delito principal que es el homicidio agra~adO es viable otorgar la prisión domiciliaria, no puede un delito "accesorlo'í evitar su concesión; pretensión que fundamentó en decisión de esta corporación del veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015)10, I •, I iI Adujo que, cuandp jOlicitó la acumula.ción de sus penas no existía la Ley 1709 de 2014, que ~dicionó el artículo 38G del Código Penal y excluyó el delito de extorsión, ~ues de lo contrario, no hubiese acudido a dicha figura jurídica y en conseCU¡enCia,cumplida la pena privativa de la libertad por el punible de extorsión len grado de tentativa, continuaría con la sanción del homicidio agravado Iy otros, en la que era dable conceder la medida sustitutiva, II I 10 Radicado 5400 I 31 07002 2Q06 00366 O1.Folio 6 y ss, cuaderno del Tribunal.

II I 4; Radicado: 73268 31 04 00I 2006 00055 ()1.

Procesado: Jorge Herney Rodríguez Ospina.

Delito: Homicidio agravadoy otros.

Decisión: Adiciona y confirma.

Sostuvo que¡ aunque el delito de extorsión se encuentra excluido de dichoi . sustituto penal en el artículo. 38G del Estatuto Penal¡ el parágrafo primero del artículo 68A del: Código Penal¡ modificado por el artículo 32 de la Ley, 1709 de 2014¡ preceptúa que dicho artículo no se aplicará a lo dispuesto en el aludido artículo 3$G de la misma normatividad; razón por la que estimó la procedencia del b~neficio en mención. i, Por último¡ precisó! que la figura de la prisión domiciliaria debe ser interpretada arrnónlcarnente con la Constitución Política y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos¡ pues deben prevalecer los I derechos fundamentales sobre la ley "restrictiva". i Mediante auto del dos (2) de agosto del año en curso¡ el recurso de reposición fue resuelto desfavorablemente por el a que, en cuanto señaló que la negativa de [otorqar la prisión domiciliaria no se sustentó en las prohibiciones estipuladas en la Ley 733 de 2002 o la Ley 1121 de 2006¡ sino en que el artículo 38G del Código Penal excluye la concesión de la ! medida sustitutiva para el delito de extorsión. Así mismo¡ refirió que no era procedente la aplicación del principio de

favorabüldad, en razón a que la Ley 1453 de 2011¡ preceptuaba igualmente ¡ la exclusión de I,aprisión domiciliaria para los condenados por el.delito de extorsión. Por último¡ frente a I.asubsunción del delito de extorsión en el de homicidio por la acumulación de penas¡ refirió que era desacertado¡ pues los delitos no "desaparecen"; eh consecuencia¡ concedió el recurso de apelación!". 11 Folio 274 y ss, cuaderno del Juzgado de Ejecución de Penas. i 5Radicado: 73268310400120060005501.

Procesado: Jorge Herney Rodríguez Ospina.

Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: Adiciona y confirma. i

V! CONSIDERACIONES DE LA SALAI,

1. De la com petencia.

Es competente la Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto en 1 contra del auto ernifido el once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018), .por el Juzgado pri~ero de Ejecución de Penas y Medidas de Acacias, de . 1, conformidad con el artículo 80 de la Ley 600 de 2000.i ., I

2. Del caso objetojde análisis.

I En el presente caso~ Jorge Herney Rodríguez Ospina solicitó se revoque el auto emitido el on1e (11) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado ejecutor y que en su lugar, se le conceda la prisión domiciliaria con,

fundamento en el artículo 38G del Código Penal, pues en su sentir, cumpleI con los requisitos palra ello. Como son varios I~S argumentos expuestos por el recurrente, la Sala abordará cada uno ~e manera separada. 2.1. De la vigenciaide la prohibición establecida en Ley 733 de 2002. ! El recurrente señaló lque el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, que prohibíaI . la concesión de cualquier subrogado, medida sustitutiva o beneñslo a quienes hubiesen sido condenados, entre otros, por el delito de extorsión,, .fue derogado tácitamente por la Ley 906 de 2004; de manera que entre el. . primero (10) de enero de dos mil cinco (2005), fecha en la que empezó a regir esta última ley y el veintinueve (29) de diciembre de dos mil seis (2006), cuando inici~ la vigencia de la Ley 1121 de 2006, que en su artículo 26, reprodujo la exclusión establecida en la Ley 733 de 2002; se permitíaI la concesión de la medida sustitutiva sin consideración del delito. ! 6Radicado: 7326831040012006 OIJ05501.

Procesado: Jorge Herney Rodrigue: Ospina.

Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: Adiciona y confirma.

Al respecto, se advierte que los hechos de la extorsión en grado de tentativa por los que fue condenado Rodríguez Ospina tuvieron ocurrencia el seis (6) de noviembre de dos mil tres (2003), y el de homicidio y conexos el treinta

(30) y treinta y uno: (31) de octubre de deis mil tres (2003), época en que se encontraba vigente la Ley 733 de 200212, que en su artículo 11 preceptuaba: "Artículo 11. Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro; secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no procederáni las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o]mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertadi . de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de laI . pena, o libertad condlcional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva ·de, ., la prisión, ni habrá luqar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o I admlnístratlvo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva". Ahora bien, frente la aparente revocatoria tácita de la Ley 733 de 2002, por la Ley 906 de 2004, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia clariñco- ': "Ahora, la Sala de Casación Penal reconoció que el artículo 11 de la Ley 733 de 2003, dejó de ser aplicable a partir de la entrada en vigencia de las Leyes 890 y, 906 de 2004 por operar una derogatoria tácita, hermenéutica que se sostuvo hasta cuando la Ley 1121 de 29 de diciembre de 2006, reprodujo el texto del artículo 11

de la Ley 733 de 2002, con las diferencias de que en la nueva normativa se excluyó el delito de secuestro simple y se incluyó el de financiación del terrorismo (...). En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de I¡;¡Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 10 de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones: 11 Empezó a regir a partir del 29 de enero de 2002. "Sentencia de tutela Radicado 89511del 13de diciembre de 2016. En la que reiteró la postura asumida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias Radicado 24052 de 2006; Radicado 23322 de 2005; Radicado 24136 de 2006; y Radicado 26569 de 2009., . 7Radicado. 732683/0400/200600055 O/.

Procesado: Jorge Herney Rodríguez Ospina.

Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: Adiciona y confirma.

1. La reducción de. pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el-nuevo Código de:Procedimiento penal.i

2. La libertad condtclonal. la redención de pena por trabajo o estudio y la

suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de: la expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace ~eferencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturalezaldel delito cometido.ii3. Respecto de la sUSPfnsión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las n.egociaciones que i realicen fiscalía e imputaco, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito,, a menos que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad, del sistema procesal penal, Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente".I Con base en la jurisprudencia en cita, advierte esta Corporación que asiste I razón a Rodríguez Qspina frente a la manifestación en el sentido que la prohibición establecida en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, fue derogada técítarnente por la Ley 906 de 2004, y como los hechos son anteriores a la vlqencla de la Ley 1121 de 200614, es viable estudiar la concesión de la prlslón domiciliaria, que en el caso corresponde al artículo 38 original de la Ley 599 de 2000; medida sustitutiva frente a la que los! Juzgados de conoclrniento omitieron pronunciarse., -

Al respecto, el artlculo 38 de la Ley 599 de 2000, consagraba: "Artículo 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su. defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 14 Los hechos por el delito de extorsión en grado de tentativa ocurrieron el 6 de noviembre de 2003, y por el homicidio y conexos el 30 y 31 de octubre de 20m. 8Radicado: 732683/0400/200600055 O/.

Procesado: Jorge Herney Rodríguez Ospina.

Delito: Homicidio agravado)' otros.

Decisión: Adiciona y confirma.

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista1-- en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita, al Juez deducir seria, fundada y motivada mente que no colocará en peligro a la comunidad y que no eyadirá el cumplimiento de la pena.

3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de/ las siguientesI obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. . 2) Observar buena conducta. i 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que:

está en incapacidad rnaterfal de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento i de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada: a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia deI cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de sequridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vlqllancla de la pena y la reglamentación del INPEC. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario. y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo. Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundada mente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción", En primer lugar, respecto de la pena de treinta y cinco (35) años de prisión impuesta por el Juzqado Segundo Penal del Circuito del Espinal - Tollrna,I 9Radicado: 73268310400120060005501.

Procesado: Jorge Herney Rodrigue: Ospina.

Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: Adiciona y confirma.

15Folio 23 y ss, cuaderno de cOfias número cuatro del Juzgado de conocimiento 2006 00055. 16 Folio 12, del cuaderno sin capítula. I . I 10Radicado. 732683/0400/200600055 O/,

Procesado: Jorge Herney Rodrigue: Ospina.

Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: Adiciona y confirma. "Artículo 28. Adiciónese un artículo 38G a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Artículo 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del, .artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado, ~ pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fueI sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura;, , desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la, . comisión de delitos; tráñco de migrantes; trata de personas; delitos contra laI . libertad, integridad y ¡formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir, agravado; lavado de activos: terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas, con fines terroristas; flnanciación del terrorismo y de actividades de delincuencia,

organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizad,a; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con activldades terrorístas: fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 20 del artículo 376 del presente código". Frente a los requisitos señalados' en precedencia, se tiene en cuanto al relativo al cumplimento de la mitad de la pena impuesta que ROdríguez Ospina a la fecha df emisión del auto recurrtdo-", entre tiempo físico y, redimido, había descontado doscientos treinta y tres (233) meses y veintiséis punto sesenta y dos (26.62) días de prisión. De manera que, corno la mitad de la pena de cuatrocientos cuarenta y cinco (445) meses y quince (15) días de prisión que fue acumulada al recurrente, equivale a doscientos veintidós (222) meses y veintitrés (23) días, surge evidente que ha satisfecho el requisito objetivo que contempla el artículo 38G de la Ley 599 de 2000. 17 11 de julio de 2018. 11Radicado: 732683/0400/200600055 O/.

Procesado: Jorge Herney Rodrigue: Ospina.

Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: Adiciona y confirma.

! Sin embargo, no acontece lo mismo con el presupuesto referente al delito

cometido, pues el sehtenciado fue condenado, entre otros, por la conducta, ! . punible de extorsión] la que figura expresamente exceptuada en el citado artículo, sin importan si la conducta fue consumada o en gradode tentativa, ' I Y por ende, surge evidente la improcedencia del beneficio reclamado.1 Con tal panorama, resulta inane analizar el cumplimiento de los demás ! presupuestos legalrjnente establecidos, toda vez que por expresa I prohibición contenida en el artículo 38G del Código Penal, adicionado por el artículo 28 de la Ley! 1709 del 2014, no se permite su concesión cuando la condena se impone, ¡entre otros, por el d~lito de extorsión, , I .I ' De otro lado, no comparte la Sala lo planteado por el impugnante, alI considerar que se d~be aplicar el parágrafo primero del artículo 68A del Códlqo Penal, modiñcado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues elI . artículo 38G de Estatuto Penal es independiente frente a dicha normatividadI . Y por tanto, no es vláble entremezclar estos preceptos normativos.I ! De igual forma, tampoco surge acertado el argumento referente a que como 1 el delito base de I~ acumulación jurídica de la pena fue el homicidio, agravado y no está Ejxcluido, no es dable que un punible "accesorio", como, . es el caso del de extórsión, impida su concesión.I,

Al respecto, para esta Corporación, aunque los delitos acumulables son lndependientes, al momento de proceder a ello no es viable escindirlos y si 1 existe algún punible sobre el que recae una exclusión de beneficios oIsubrogados penales, ldlcha prohibición opera sin distinción alguna.I En sustento de lo anteríor. en un caso similar la Sala Penal de la Corte I Suprema de Justícla,l Indícó!":! 18 Auto del9 de mayo.de 2012.¡Proceso radicado 38054. ! 12Radicado. 73268310400120060005501.

Procesado: Jorge Herney Rodríguez Ospina . .Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: Adiciona y confirma. "Pues bien, es claro qye la unificación de las diferentes penas conlleva a que se integren en una sola por virtud del artículo 470 de la Ley 600 de 2000, constituyendo un mecanismo· de dosificación punitiva que tiene por objeto establecer un criterio razonable para la limitación de la punibilidad en eventos de concurso de delitos fallados al mismo tiempo o por separado., (...) En conclusión la inteqraclón de penas que debe hacer el juez ejecutor con base en el artículo 470 del cpdigo de Procedimiento Penal en concordancia con el 31 del código penal, no permite que se vuelva a redosificar la pena para cada una de las conductas como si se: tratara del Juez de instancia, sino que con base en la operación prevista en dicitado artículo, numéricamente las diferentes condenas, se convierten en u~af única e indivisible, quiere ello decir imposible de

asignarle un quantum por cada delito acumulado". Por las razones expuestas, para la Sala, el a qua acertó al negar a Jorge Herney ROdríguez Ospina la concesión del sustituto penal previsto en el artículo 38G del Códiqo Penal, pues contrario a lo afirmado por el recurrente, no se hace merecedor por expresa prohibición legal y en consecuencia, la deterrninación será confirmada en este aspecto. En virtud de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero. Adicionar ~ la decisión del once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, en el sentido de negar a Carlos Arturo Duque Bohórquez la príslón domiciliaria prevista en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, por la razones expuestas en la parte considerativa. Segundo. Confirmar en lo demás el fallo recurrido, de acuerdo con la parte motiva. 13Radicado. 73268310400120060005501.

Procesado: Jorge Herney Rodrigue: Ospina.

Delito: Homicidio agravado y otros.

Decisión: Adiciona y confirma.

Tercero. Devuélva$e la actuación al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de $eguridad de Acacías - Meta. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase,

1ATRICIA ~GUEZ TORRES

. Magistrada

~~~= i.:»;EL DARÍO TREJOS LO,,(DOÑO

Magistrado Irc/¡9t..> vpf-. ALCIBÍADES VARG~S BAUTISTA .~agistra.do , a(2k~ u'"L 14/".I<'>O>'e

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I TRIBUNA~ SUPERIOR DE DISTRITO

, JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

ACLARACIÓN DE VOTO

Interlocutorio: Radicado: .

Sentenciado: Delitos: Segunda Instancia 7326831 04001 2006 00055 01

Jorge Herney Rodríguez Ospina Homicidio y extorsión De manera respetuosa aclaramos el voto en el caso de la referencia,! en el sentido que] acompañamos la decisión que niega la prisión, domiciliaria por cuanto para el caso no se cumplen las previsiones establecidasen los bumerales 3 y 4 del artículo 388 del Código Penal,, pero no compartirnos el criterio según el cual, al haberse acumulado¡ un delito de homicidio con unode extorsión, la prohibición señaladaen el artículo 38G respecto de este último, se extiende al delito de . homicidio, en sustento de lo cual se cita el auto del 9 de mayo de. 2012, radicado38054 de la SalaPenalde la CorteSupremade Justicia.i • Lasrazonesson las$iguientes:

1. Lajurisprudencia de las cortes de cierre sólo constituye precedente

judicial obliqatorío": en casos concretos y cuando se den ciertos requisitos que la propia Corte Constitucional ha determinado. No quiere decir ello, que entonces deba' desatenderse la interpretación que estas realicen sobre determinados temas o puntos de derecho, pues, en estos casos estas constituyen criterio auxiliar y por el argumento de autoridad que llevan implícito, pueden ser tenidas en cuenta por los jueces de inferior rango. Con todo, no tienen carácter jurídico vinculante, pues, con toda claridad el artículo 17 del Código I No aludimos aquí al precedente constitucional (abstracto o concreto) cuya connotación difiere del precedente judicial. efe. Las sentencias T-35! de20!! yT-309 de20!5.Radicado: 73268 31 04 001 200600055 01 -Jorge Herney Rodríguez Ospina Civil prescribe: "La~ sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria. ! sino respectode laslcausasen que fueron pronunciadas".! • El artículo 230 de: la Constitución Política estableció como fuente formal obligatoria die derecho, la ley en sentido material, y como, fuentes auxiliares,· la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina. La jurisprudencia, cuando no1 contenga una línéa jurisprudencial consolidada no constituye precedente; si existe esa líneajurisprudencial el precedente lo es sólo en relación con los casosanálogos, pues, para los demás casos,sigue i siendo criterio rneremente auxiliar no obligatorio, siempre que refiera

temas o puntos de ~erecho relevantesparael casoque sejuzga. Enla sentenciaT-534 de agosto 30 de 2.017 de la Corte Constitucional1 sobre la aplicaciónobligatoria del precedentese reitera:! "22.- El carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y de la Corte Constltudonál en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente reconocido. La sentencia e-816 de 20112 explicó que "lafuerza vinculante de las decisiones de 14s denominadas altas canes surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas! jurisdicciones. Elmsndeto de unificaciónjurisprudencia/, únicamente dirigido a las·canes jurisdicc/pnales de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente para brindar cierte uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho eh desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la!fuerza vinculantede susdecisionesjudiciales superiores." (Negrilla fuera del texto) 23.- Como consecuencia de la obligatoriedad del precedente la jurisprudencia constitucional fijó parrmetros que permiten determinar si en un caso resulta aplicable. La sentenqa T-292 de 20063 estableció los siguientes criterios: (i) que en la ratio deckiend! de la sentencia anterior se encuentre una regla

jurisprudencial aplidable al caso a resolver; (ii) que' esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente. ~MP Mauricio González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de lajurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de lasjurisdicciones -jurisprudencia constitucional-. 'Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., 1'·794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T·1033 de 2012.

M. P. Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.

2Radicado: 73268 31 04 001 200600055 01 Jorge Herney Rodríguez Ospina De no comprobarse la presencia de estos tres elementos no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituya precedente aplicable al caso concreto y, por ende, al juez no le es exigible dar aplicación al mismo. 24.- Ahora bien, cuando los funcionarios judiciales encuentren cumplidos los tres criterios rnencíonados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia en vigor, siempre y cuando (i) hagan referencia al precedente que nq van a aplicar y (ii) ofrezcan una j