TSDJ VVC SP - 940016000000 2016 00022 01-(21-05-2019)

República de Colombia

TRIBUNAL SUPERIORDEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

Sala Penal

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista Aprobado acta No. 065 vtllavtcencío,mayo veintiuno de dos mil diecinueve.

Interlocutorío: RUN:

Imputadas: Delito: 2a Instancia 94001 6000000201600022.01

CarmenTulia Parradoy otra Favorecimientopor servidor público ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de CARMEN TUllA PARRADO PARRADO y DEYANIRA LUNA RODRIGUEZ contra la providencia del 19 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, mediante la cual negó la solicitud de preclusión, dentro del proceso que por el delito de favorecimiento por servidor público se sigue contra las acusadas.

ANTECEDENTES

1. El 14 de julio de 2017, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Inírida presentó ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de esa localidad, escrito de acusación contra CARMENTULlA PARRADO PARRADO y DEYANIRA LUNA RODRIGUEZ, (funcionarias de la Dirección de Impuestos yInterlocutorio 2a Instancia RUN:94001600000020160002201

Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra .

Favorecimiento por servidor público

Aduanas Nacionales Seccional de Inírida Guainía), por un concurso homogéneo en el delito de contrabando por "favorecimiento por servidor público", descrito en el artículo 322 del Código Penal. En la audiencia de acusación realizada el 17 de noviembre del mismo año, se adicionó el escrito para incluir una prueba testimoniaL 1

2. Reseña el escrito de acusación, que la investigación tuvo como génesis los

oficios No. 5-2016-006981 del 12 de abril de 2016 del Comando de la Comisión Policía Fiscal y Aduanera, POLFA,de Puerto Inírida (Guainía), el No. 0512 del 4 de mayo del mismo año del Comando del Batallón de Infantería de Marina No. 50, al igual que la entrevista rendida el 11 del mismo mes por el Subintendente John Darwin Torres Rojas, Comandante Comisión POLFA, entre -otros. Según estos elementos de prueba, las acusadas en su calidad de funcionarias de la DIAN, omitieron el control legal de la documentación (facturas de compra y soportes de importación) que amparaba la compra e ingreso al país de varias toneladas de cemento venezolano marca CSC, (Corporación Socialista del Cemento), incautadas por la Infantería de Marina en operativos realizados en el río Inírida y apoyados por la Policía Fiscal y Aduanera, entre diciembre de 2015 y marzo de 2016. Se destaca que no obstante, que esa documentación evidenciaba algunas inconsistencias que

indicaban la necesidad de verificar su autenticidad y establecer alguna causal de aprehensión, las procesadas procedieron al levante y entrega de la mercancía al señor Eider Paniagua, quien figuraba como su importador-y propietario. Puntualiza la Fiscalía, que: 1 Folios 1-10; 37-46 del expediente. Escrito de acusación; y adición, record 13.30". 2Interlocutorio 2a Instancia RUN:94001600000020160002201

Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra Favorecimiento por servidor público "", la Resolución No. 01 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes en el numeral 15 del artículo 4 prevé, que el Cemento es una sustancia o producto químico de uso masivo y controlado. A su vez, que la Circular 21 de 2015 del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo señala que ese tipo de sustancias controladas sólo pueden ser introducidas al país por diferentes aduanas entre las cuales no aparece Inírida. Al unísono, la Oficina Jurídica de la DIAN en concepto 5 del 24 de febrero de 2004 precisó que el ingreso al país del cemento está restringido y sólo podrá hacerse por las zonas aduaneras y francas permitidas en las cuales no aparece esta localidad, que la mercancía dado el caso debe ser aprehendida por este concepto y puesta a disposición de la Fiscalía, situación que en ninguno de los eventos sucedió. Lo anterior queda ratificado en virtud de la existencia del Memorando de Entendimiento de Cooperación Operacional entre las Repúblicas de Colombia y ,

Venezuela para la,lucha contra el contrabando y el comercio ilícito, suscrito el 6 de febrero de 2014, por medio del cual nuestro gobierno se comprometió a luchar contra el contrabando de extracción proveniente de ese país, y en concordancia con el Decreto 1190 de 2014 expedido por Venezuela y que prohíbe el tránsito por ese país del producto cemento con fines de exportación o extracción hacia territorio extranjero. Igualmente y precisando el tema de la facturación, las irregularidades observadas por el investigador experto, permiten inferir de forma lógica que las mismas presentaban vicios de ilegalidad, en tal sentido fue certificado por parte del honorable Cónsul al realizar el cruce de datos con el SENIAT, homólogo de la DIAN en Venezuela, alude que la empresa utilizada por EIDER PANIAGUA ni el ciudadano en mención han realizado trámite alguno de exportación, confirmando la vigencia del Decreto 1190". Elescrito de acusaciónprecisalos'comportamientosatribuidos a las acusadas, así: "Referente a-lo anterior, por auto comisorio aduanero y como conclusión del . resultado, se ordena el levante por acta de inspección pre-Ievante de mercancías, mediando declaraciones de importación simplificada, de los siguientes elementos a especificar: (i) Con actas de inspección prelevante de mercancías Nos. 14300020102-005,- 006, 007 Y 008 del 21 de enero de 2016 respectivamente, se ordenó el

levante de 780 bultos de cemento por 33.150 kls., previa aceptación de las dedaraciones de importación simplificada Nos. 5107300213181 por valor base de $13.260.532, 5107300213199 por valor base de $13.260.532, 5107300213207 por valor base de $13.260.532 y 51073002213214 por valor de $10.099.349 pesos. 3Interlocutorio 2a Instancia RUN:94001 60 00 000 20160002201

Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra Favorecimiento por servidor público Los 780 bultos de cemento incautados el 17 de diciembre de 2015 son cuantificables por un valor de importación de $49.880.945 - CASOCONOCIDO

PORCARMENTUUA PARRAQOPARRADO.

(ii) Con acta de inspección pre-levante de mercancía No. 14300020102 - 053 del 17 de marzo de 2016, se ordenó el levante de 1250 bultos de cemento por 53.125 kls., previa aceptación de la declaración de importación simplificada No. 5107300280401 por valor base de $19.072.083 - CASO CONOCIDO POR

DEYANIRA LUNA.

Los 1250 bultos de cemento incautados el 18 de marzo de 2016 son cuantificables en un valor de importación de $19.072.083. (iii) Con actas de inspección pre-Ievante de mercancías Nos. 14300020102050 Y051 del 16 de marzo de 2016 respectivamente, se ordenó el levante de

1000 bultos de cemento por 42.500 kls., previa aceptación de las declaraciones de importación simplificada Nos. 5107300284783 por valor base de $14.527.135 y 5107300284776 por valor base de $14.527.135 pesosCASOCONOCIDO POR DEYANIRA LUNA. Los 1000 bultos de cemento incautados el 11 de marzo de 2016 son cuantificables en un valor de importación de $29.054.270."2 Atendido el valor de la mercancía involucrada, la Fiscalía formuló acusación a las procesadas CARMENTUllA PARRADOy DEYANIRA LUNA por la conducta penal descrita en el artículo 322, inciso primero, del C. P. (Modificado. L. 1762/15, arto 9°). Remató la Fiscalía afirmando que: "Las investigaciones en contra de estas funcionarias se originaron en las presuntas irregularidades presentadas por la introducción al país desde Venezuela de un cemento, a la falta de control legal en la facturación, a la inobservancia de las disposiciones nacionales e internacionales aplicables en Colombia, a la falta de juicio, cuidado, control y seguimiento leve que debía ejercerse en las importaciones como autoridad pública que debía conocer la norma aplicable desde hace mucho tiempo en razón a su vinculación con la entidad y su investidura, a la legalización de aquellas sin el lleno de requisitos que permitieran su comercialización en la localidad, al direccionamiento 2 Folio 42. Pág. 6 del escrito de acusación 4 --------------------------Interlocutorio 2a Instancia

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Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra Favorecimiento por servidor público otorgado a los procesos de nacionalización y fundamentalmente al favorecimiento que el servidor público le impartió a cada proceso en particular.

Por ende, en igual sentido, se compulsarán las copias ante la autoridad disciplinaria para que se investiguen posiblesfaltas disciplinarias,atribuiblesa losservidoresde la DIANque participaron en todos los procesos".3

3. Abierta por el juez de conocimiento ,la respectiva audiencia y antes de que la Fiséalía formulara la acusación, la defensora de DEYANIRA LUNA RODRÍGUEZ, en la sesión del 1° de marzo de 20184, solicitó la preclusión por inexistencia del hecho investigado, de acuerdo con el numo 3° del arto 332 delI : C. de P. P., fundamentalmente, con base en el auto de terminación y archivo de la investigación disciplinaria que, por los mismos hechos el 22 de enero de 2018 emitió el Subdirector de Investigaciones Disciplinarias de la Aqenda.det Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (radicado No. 1704002016032)5, que introdujo y oralizó en su lntervendón." El defensor de CARMEN TUllA PARRADO, expresó su acuerdo con la preclusión y destacó que, previo a la audiencia de formulación de acusación, también propuso a la Fiscalía la preclusión por atipicidad del hecho

investigado, de conformidad con el numeral 4° del arto 332 del C. de P. P.". I Sobre este aspecto el nuevo Fiscal designado por la Dirección Seccional de Guainia",manifestó que, efectivamente, encontró esta solicitud dentro de la carpeta, con los anexos correspondientes, de noviembre 16 de 2017, y dio traslado de la actuación al juez de conodmlento.? 3 FoL 43 del expediente; pág. 7 del escrito de acusación 4 Folios 69-70 del expediente 5 Folios 73-83 anexos de la preclusión 6 Record 33:02"; 38:39"; 39:32" 7 Record 1:26:00" 8 Folio 50 del expediente 9 Record 1:48:30" sInterlocutorio 2a Instancia RÚN: 94001 60 00 000 2016 00Q22 01

Acusadas: Carmen Tulía Parrado y otra Favorecimiento por servidor público El A qua dispuso tramitar conjuntamente la preclusión formulada por la bancada de la defensa e incorporar al expediente los elementos materiales probatorios que adujeron como sustentode su pretensión.ID

4. El apoderado representante de víctimas de la DIAN descorrió el traslado y se opuso a la preclusión. Recalcóque el archivo del proceso disciplinario no implica que el proceso penal que se refiere al tema de contrabando deba correr la misma suerte, pues su naturaleza y bienes jurídicos tutelados son distintos y el caso penal redunda en mayor protección por parte de la Fiscalía,

que debe profundizar en su verificación y no limitarse a las decisiones que pudiere haber tomado otra autoridad, máxime que la mercancía fue aprehendida por la fuerza naval por una de lascausalesde esta medida, al no cumplir con los requisitos que establecela regulaciónaduanera.'! s.El 19dejunio de 2018, continuó la diligencia, en la que el Juzgadoresolvió negar la preclusión.'? Argumentó el juez que, presentado el escrito de acusación se inicia el juzgamiento y durante esta etapa, el fiscal, el Ministerio Públicoy la defensa, quedan habilitados para solicitar la preclusión pero exclusivamente por las causalescontempladas en los numerales 1° Y3° del arto332 del C. de P. P. - Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e Inexistencia del hecho investigado-, según lo previsto en el Parágrafode esta disposición. 10 Record 1:49:30". Folios 69-212, audiencia r de marzo/18 yEMP incorporados por la defensa 11 Record 1:51:00" 12 Folios 221-222 del expediente. 6Interlocutorio 2a Instancia RUN:94001 60 00 000 2016 00022 01

Acusadas: CarmenTulia Parradoy otra Favorecimientopor servidor público Estimó que la defensora de DEYANIRALUNARODRIGUEZestaba legitimada para solicitar la preclusión, pues elevó la petición al amparo de la causal

consagrada en el numo 3°, que el Parágrafo del citado arto 332 permite durante el juzgamiento. Sin embargo, señaló que no es viable la preclusión, pues,si bien aparecefundada en un evento sobrevinientea la acusacióncomo es el auto de terminación y archivo del procesodisciplinario, no se estableció plenamenteque el hechofenoménico estructurante del tipo penal atribuido no hayatenido ocurrencia, por lo que no existe certezade la causalde preclusión propuesta. En cambio -sostuvo el A quo-el defensor de CARMENTUllA PARRADOno está legitimado para proponer la preclusión, pues lo hizo al amparo de la causaldel numeral 4° del arto332 -Atipicidad del hecho investigado-, que no le es posiblereclamar legalmenteen estafase procesal.

6. Ladefensade lasprocesadasapeló ladecisión,en lossiguientestérminos:

(i) LaDIANestableció que en el departamento de Guainíano existíarestricción para que operara la franquicia arancelaria y por lo tanto, la omisión que se endilgó a DEYANIRA LUNA simplemente no existió. Su actuación estuvo ajustada a la legalidad en el proceso de nacionalización de la .mercancía, habida cuenta que la documentación presentada para el efecto era la que debía acreditarse y a este respecto, la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Agencia del Inpector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscalesa través del fallo disciplinario desestimó cualquier

irregularidad de dichafuncionaria en el trámite aduaneroen cuestión." 13 Record1:01:46" 7Interlocutorio 2a Instancia RUN:94001 600000020160002201

Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra Favorecimiento por servidor público

(ii) Por su parte, el defensor de CARMENTUllA PARRADO,señaló que la acusaciónes un acto complejo que se inicia con el escrito presentado por lar . Fiscalía y culmina con la formulación de la acusación en la audiencia respectiva y en el caso concreto, no ha sido formulada la acusación, lo que indica que su solicitud de preclusión fue propuesta en término y debe ser resueltapor eljuez; ademásde que fue coadyuvadapor la Hscaha." (iii) El Fiscalsolicitó la revocatoria de la decisióndel A quo y, en su lugar, que sedecrete la preclusíón." Destacó que en el departamento de Guainía no existen agencias de intermediación aduanera ni asesoresaduaneros, por lo que los comerciantes, a su arribo al puerto primario de Inírida, deben presentar a la autoridad aduanera la documentación mínima que ampara la adquisición de la mercancía, esto dentro del régimen de franquicia regulado por el Estatuto Aduanero que regía en la zona fronteriza de los departamentos de Guainíay Vichada,y cumplieron con ese requisito; aunadoa lo anterior, tampoco existía allí restriccióno control especialde cemento por parte del ConsejoNacionalde

Estupefacientes, de tal manera que para aquella época no era ilegal la introducción del mencionadoproducto a esalocalidad. Así mismo, que lo decidido en el proceso disciplinario aplica en muchos aspectosal proceso penaly contribuye a desvirtuar una conducta penal de las acusadas por la nacionalización, levante y entrega de las mercancías a los comerciantes; situación que, analizada desde el punto de vista de la antijuricidad -dijo-, descarta un daño efectivo al bien jurídico del orden 14 Record 1:11:35" 15 Record 1:35.50" 8Interlocutorio 2a Instancia RUN: 94001 60 00 000 2016 00022 01

Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra Favorecimiento por servidor público económico social y refuta la teoría del caso de la Fiscalía, que, en consecuencia,no.seopone a la preclusión-conduvó-."

(iv) Elapoderado representante de la DIAN, se opuso a la preclusión. Recalcó que no hubo verificación por parte de las funcionarias de la DIAN sobre el trámite de exportación del cemento y las facturas con las que se amparó la compra para introducir la mercancía a territorio aduanero nacional y estos elementos, que se refieren al tema de contrabando, no fueron tenidos en cuenta en el proceso disciplinario; deI manera que, no es procedente la preclusióntnvocada.?

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34-1 del C. de P. P., esta

sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, toda vez que se trata 'de un auto proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuitode Inírida (Guainía),que perteneceal distrito judicial de Villavicencio.

2. A partir de los hechos precisadospor la Fiscalíaen el escrito de acusación, así como los argumentos expuestos y elementos probatorios referidos en la audiencia de preclusión por parte de la defensa, esta instancia es del criterio que en este caso no se acreditó, ninguna de las causalesconsagradasen los numerales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que permitan la preclusión de la investigaciónen esta fase del proceso, siendo del casoconfirmar el auto apelado. 16 Record 1:54:24" 17 Record 1:37:05

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Acusadas: Carmen Tulia Parrado yotra Favorecimiento por servidor público

3. La preclusión de una investigación, a diferencia de la absolución, es una institución creada para evitar un innecesario recorrido hasta la sentencia cuando es evidente la inocencia del implicado. Por ello para su decreto se señalan en la ley, unas causas que debidamente probadas impiden definitivamente romper la presunciónde inocenciay precipitan la terminación anticipadadel proceso.

Esta figura, no puede tener por causa "la duda". De existir esta, su reconocimiento será diferido hasta la sentencia, escenario este donde luego de la práctica y valoración probatoriala misma puede desecharse o'

mantenerse. La razón es que'en el sistema de la ley 906-04 la prueba sólo aparece en la etapa probatoria del juicio; antes solo existen elementos cognoscitivos que no han sido controvertidos y a partir de ellos no puede predicarse la responsabilidad como tampoco la'inocencia. La duda siempre existe y existirá hasta la sentencia momento en' el que se confirma o se desechapara declarar o no la responsabilidadpenal. Sin embargo, si la Fiscalía,quien es la encargada de investigar y recoger los elementos de prueba o evidenciay por ende la única legitimada para solicitar preclusión en la investigación, concluye que con estos elementos, antes que evidenciar la responsabilidad del investigado lo que se demuestra es su inocencia,atendiendo las causalesde ley, puede solicitar al juez la preclusión para que este valore tales elementos de prueba y decida de conformidad. En tal caso la carga de la prueba radica en la Fiscalíaquien asícomo en el juicio debe probar la responsabilidad,en la audienciade preclusióndebe probar las causalespara precluir, o lo que es lo mismo,debeacreditar que no podrá en el juicio romper la presunciónde inocenciaque abriga al procesado. 10Interlocutorio 2a Instancia RUN:94001 600000020160002201

Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra Favorecimiento por servidor público Lo mismo puede ocurrir en la fase de juzgamientb, en la que además de la Fiscalía, están legitimados para el efecto, la Defensa y el Ministerio Público. En

esta etapa solo pueden alegarse las causales 1 y 3 del arto332 del C. de P. P. La decisión de preclusíónes la antípoda de la sentencia condenatoria o lo que es lo mismo la sentencia condenatoria tiene por su opuesto la preclusión y no la absolución como pareciera serlo. En la absolución puede haber carencia de prueba lo cual no ocurre en la preclusión porque en esta como en la condena hay suficiente prueba, prueba de las causas para precluir o prueba de la, existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado para .condenar.

4. Dos consecuencias procesales surgen de lo anterior: que en la audiencia de predusión respectiva le es prohibido al juez intervenir para sanear las precariedades en el ámbito probatorio, así como también la oficiosidad en el decreto de pruebas y que en esta audiencia tiene plena vigencia el principio de . "necesidad probatoria" como pasa a analizarse.

Si bien, dentro de los pnnopios rectores de la Ley 906-04 no quedó explícitamente consagrado el conocido principio de "necesidad probatoria", (sólo se hace una referencia parcial en el inciso 2 del artículo 435), según el cual toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas y por tanto el funcionario judicial en sus decisiones no puede utilizar el conocimiento privado, no quiere decir que este haya perdido su vigencia en materia procesal penal, pues, por vía de la integración consagrada en el artículo 25, el contenido del artículo 164 del Código General del Proceso se

encuentra incorporado a la ley 906 de 2.004 como principio rector en materia probatoria. 11Interlocutorio 2a Instancia RUN:94001 600000020160002201

Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra Favorecimiento por servidor público Naturalmente que este principio cobra plena vigencia cuando se trata de pruebas para condenar; empero no puede descartarse en relación con otras decisiones que se toman en audiencias diferentes a la del juicio oral como tampoco frente a las decisiones de la Fiscalía General de la nación, en cuyo caso se exige un mínimo de elementos probatorios o evidencia, tal como lo exigen artículos 221, 233, 236, 239, 240, 241, 243, 287, 297, 308, 336, 7, 372

Y 381 del C. de P. P., cuando aluden a los "motivos razonablemente fundados" la "inferencia razonable", la "probabilidad de verdad", o la verdad "más allá de duda razonable". A este principio no escapa la decisión de preclusión porque su decreto depende de que se acrediten una o varias de las causales contenidas en el artículo 332 del C. de P., aunque sin necesidad de solicitar ni practicar pruebas por expresa ; prohibición del inciso 4 del artículo 333 ibídem. Ello implica que se aduzcan por parte del solicitante los elementos de prueba tendientes a acreditar la causal invocada, a efectos de que el juzgador pueda valorarlos y fundar su decisión, pues de otra manera el juez tendría que decidir sobre la base de la buena fe

del Fiscaly las partes, lo cual no resulta aceptable.

5. Adviértase que el defensor de la acusada CARMEN TUllA PARRADO no adecuó su petición a la causal pertinente en esta fase del proceso, como que propuso la preclusión al amparo del numeral 4° que contempla la causal de atipicidad del hecho investigado, cuya reclamación es inviable durante el juzgamiento. En este punto, resulta preciso señalar que, contrario al sustento de la alzada interpuesta por este defensor, el juzgamiento se inicia, no con la formulación de la acusación, sino con la presentación del escrito de acusación, como quedó establecido a partir de la Sentencia C-390/14.

12Interlocutorio 2a Instancia RUN: 94001 60 00 000 2016 00022 01

Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra Favorecimiento por servidor público En dicho pronunciamiento la Corte Constitucional resolvió el interrogante existente sobre el momento a partir del cual debe computarse el término para obtener la libertad por vencimiento del mismo y dejó sentado que es a partir de la presentación del escrito de acusación, pues declaró exequible la expresión '~/a formulación de la acusación' del numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, "en el entendido de' que salvo que el legislador disponga un término distinto, el previsto en dicho numeral se contará a partir de la radicación del escrito de acusación".

Sobre el punto señaló: "Si bien, en virtud de la interpretación que de la norma ha hecho la Corte

Suprema de Justicia -señala la Sentencia citada-, se ha entendido que la expresión. acusada debe ser asimilada a la audiencia de formulación de acusación,ya que es el último de los momentos procesalesque conforman el acto complejo de la acusación,la Salaconsideraque resulta inadmisibley que la única interpretación que resulta ajustada a la Constitución, en aras de respetar los principios de legalidady de presunción de inocencia,además de . salvaguardar los derechosfundamentales al debido procesoy a la libertad, es entender que la "formulación de la acusación' se equipara a la presentación del escrito de acusªción." (subrayadofuera de texto). En este sentido, en el numeral 4 de las conclusiones, reiteró: "4. Por lo tanto, pudiendo entenderse que los términos empiezan a contarse desdeuno de los dos extremos que conforman la acusación,el mejor remedio para conjurar dicha situación resulta entender que cuando se hace referencia a la formulación de la acusación,se trata del primer acto procesal de dicho acto complejo, esto es, la presentacióndel escritode acusación". Entonces deviene infundada la apelación interpuesta por el defensor de la acusada CARMENTUllA PARRADO,quien encuentra viable la presentación de "-su solicitud por no haberse realizado. aún la audiencia de formulación de acusación, lo cual es equivocado, pues en realidad con el.escrito de acusación 13Interlocutorio 2a Instancia RUN:94001 60 00 000 2016 00022 01

Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra Favorecirniento por servidor público termina la fase de investigación e inicia el juzgamiento, resultando inviable la solicitud de preclusión por la causal 4a invocada.

6. En cuanto a la preclusión invocada por la defensora de DEYANIRA LUNA, por inexistencia del hecho investigado, téngase presente que la causal del artículo 332-3° del C. de P.P., refiere a una situación fáctica, a un motivo objetivo, como cuando aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado, o sin lesión alguna la víctima del delito de lesiones personales, etc., 'no en virtud de una apreciación subjetiva, que por requerir de valoración probatoria, su definición deba diferirse al fallo que pone fin al proceso.

Respecto de esta causal de preclusión, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado cuál es el alcance que debe darse a la expresión "inexistencia del hechd'. En auto del 18de junio de 2010 (CSJSP, rad. 33.642), dijo: «En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la "inexistencia del hecho investigado". I No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de predusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para

separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménica mente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos. Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna 14Interlocutorio 2a Instancia RUN:94001 60 00 000 2016 00022 01

Acusadas: Carmen Tulia Parrado yotra Favorecimiento por servidor público resolución,o un dictamen o conceptoa partir de loscualesadvertir si se hallao noconforme a derecho.

Enotras palabras, la causalde preclusiónse encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienesno fueron sustraídos,y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la personavoluntariamente huyó de su casao, en fin, todos aquelloscasosen losque objetivamente la conducta básica,acción u omisión, notuvo ocurrenciaobjetiva." En el caso, el argumento para demostrar la inexistencia del hecho investigado fundamentalmente se centra en el auto de terminación y archivo de la investigación disciplinaria, de fecha 22 de, enero de 2018, proferido por el Subdirector Técnico de la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y

Contribuciones Parafiscales de la DIAN, que fue incorporado y oralizado por la defensa en la audiencia del 10de marzo de 2018.18 Con fundamento en la actuación disciplinaria, se plantea por la defensora de DEYANIRA LUNA RODRIGUEZ que, contrario a los cargos de la acusación, las procesadas sí ejercieron los controles legales para el levante y entrega de la mercancía (cemento) al importador Eider Paniagua y, por tanto, de dicha actuación surge la inexistencia del hecho investigado como motivo 30 de preclusión, cuyo argumento, como ya se dijo, es -avalado y prohijado por la Fiscalía. Pero ocurre que las decisiones que finiquitan procesos disciplinarios, correccionales' o administrativos, tienen por objeto valorar pruebas en la misma forma que lo hace una decisión de fondo en materia penal. Estas decisiones no constituyen por tanto pruebas en materia penal, menos elementos materiales, evidencia física o elemento cognoscitivo, que pueda fundar una preclusión. Si el peticionario consideraba probada la inexistencia 18 Record 33'02 y ss. 15Interlocutorio 2a Instancia RUN: 94001 60 00 000 2016 00022 01

Acusadas: Carmen Tulia Parrado y otra Favorecimiento por servidor público del hecho, debió incorporar los elementos probatorios necesarios para el efecto y no las decisiones que valoraron estos elementos, porque entonces la labor del juez penal se estaría supliendo por otro funcionario, en perjuicio de su autonomía e independencia.

7. Con todo, obsérvese que el comportamiento que en la acusación se endilga como delito sí existió como fenómeno natural, aspecto no controvertido por el solicitante. Es decir el acto o actos por los cuales se ordena el levante de las mercancías y las respectivas actas que dan cuenta de lo ocurrido y que fueron reseñadas en la acusación y transcritas en los antecedentes procesales de esta decisión.

Situación diferente es la calificación o los predicados que a estos hechos se les pueda dar, verbi-gracia de omisivos, comisivos, dolosos, culposos, graves leves, típicos, atípicos etc. Lo relevante es que los acusados sí tomaron unas decisiones que implicaron la devolución de unas mercancías previamente incautadas y este es un hecho del cual jamás se puede predicar inexistencia. Si de estos hechos puede surgir una omisión que encaje dentro de determin