TSDJ VVC SP - 94001600064420190000701-(05-04-2024)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL 06

1

Villavicencio, Meta, cinco (5) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia del 14 de enero de 2021, mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio absolvió a Jesús Manuel Rozo Sabogal de los cargos que como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes le había formulado la Fiscalía.

HECHOS

En la sentencia de primera instancia fueron reseñados así:

“Conforme el escrito de acusación, el día 9 de enero de 2019 siendo las 12:45 horas son capturados en situación de flagrancia los señores Ferney Hernández Rodríguez y JESÚS MANUEL ROZO SABOGAL en las coordenadas 03° 54’28.86 – W 67°54’19.38 en Inírida (Guainía), en momentos en que al llevarse a cabo diligencia de registro y allanamient o por parte de funcionarios de la seccional de investigación criminal de este departamento, bajo la dirección del señor subintendente Gerson

Magistrado Ponente: Jorge Velásquez Niño

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Motivo: 94001600064420190000701

Juzgado 4° Penal Especializado de Villavicencio Jesús Manuel Rozo Sabogal

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Motivo: 94001600064420190000701

Juzgado 4° Penal Especializado de Villavicencio Jesús Manuel Rozo Sabogal Porte de estupefacientes Apelación sentencia absolutoria

Decisión: Confirma.

Aprobado:

Acta No. 039 de 20242

Sentencia 2ª. 94001600064420190000701 Jesús Manuel Rozo Sabogal Montero, la embarcación tipo bongo serie PT 30524026… la cual era conducida por Ferney Hernández Rodríguez y quien se encontraba en compañía de Jesús Manuel Rozo Sabogal, fue hallada en el interior una gran cantidad de elementos rectangulares en forma de panelas, cada uno envuelto en cristaflex o papel chicle transparente, presentando una marca consistente en una hoja blanca con un dibujo impreso a color de un ave, que el ser verificado su contenido y cantidad y al realizarle una prueba preliminar homóloga PIPH, se estableció que se trataba de cocaína y sus derivados, en un total de 436.486,6 gramos”.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia del 20 de enero de 2019 , ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, se legalizó la

captura de José Manuel Rozo Sabogal y Ferney Hernández Rodríguez. La Fiscalía les imputó coautoría en el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes del artículo 376 del Código Penal, agravado por el artículo 384, numeral 3. Se decretó su detención carcelaria.

La Fiscalía les imputó coautoría en el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes del artículo 376 del Código Penal, agravado por el artículo 384, numeral 3. Se decretó su detención carcelaria.

2. El 21 de mayo de 2019 se radicó escrito de acusación contra Rozo Sabogal en los mismos términos. La acusación fue formulada en audiencia del 9 de agosto siguiente.

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 9 de octubre de

2019.

4. El juicio oral se realizó los días 5 de diciembre de 2019, 4 y 19 de febrero, 14 de agosto, 23 y 30 de octubre y 30 de noviembre de

2020.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Las pruebas acreditaron que en la embarcación conducida por Ferney Hernández Rodríguez se transportaba cocaína, pero no se3

Sentencia 2ª. 94001600064420190000701 Jesús Manuel Rozo Sabogal probó la responsabilidad de Rozo Sabogal, en tanto, según lo declararon los agentes del orden y aquel, este era un pasajero; la droga iba camuflada, luego no era perceptible a simple vista, lo cual genera dudas insalvables que deben resolverse en favor del acu sado. Por ello, lo absolvió.

LA APELACIÓN

1. La Fiscalía solicita condena, porque el acusado fue aprehendido en flagrancia transportando la sustancia acompañando a Ferney Hernández, siendo el relato del último contradictorio e inconsistente, por lo que no debe admitirse cuando pretende absolver

1. La Fiscalía solicita condena, porque el acusado fue aprehendido en flagrancia transportando la sustancia acompañando a Ferney Hernández, siendo el relato del último contradictorio e inconsistente, por lo que no debe admitirse cuando pretende absolver a Roz o Sabogal; debe considerarse la versión del policía Gerson Montero, quien dijo que Ferney señaló al procesado como quien lo acompañaba en la embarcación. Los tes tigos de la defensa solo manifestaron con ocer a Rozo Sabogal como comerciante, no que tuvieran contacto continuo con él; Bernard o Antonio Valencia fue inconsistente pues no fue claro en precisar la fecha en que estuvo con el procesado antes de su captura.

2. El defensor solicita se confirme la absolución porque las pruebas arrojan dudas sobre su responsabilidad, además de que los testigos demostraron que no tenía conocimiento de la sustancia transportada pues solo iba como pasajero del navío.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. En términos del numeral 1° del artículo 3 3 del Código de Procedimiento Penal la Sala es competente para resolver la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por Juzgado Cuarto Penal

del Circuito Especializado de Villavicencio.4

Sentencia 2ª. 94001600064420190000701 Jesús Manuel Rozo Sabogal

2. La competencia del Tribunal es funcional, es decir, está dada, no en virtud de un factor objetivo, sino en el entendido de que cumple como superior, como segunda instancia, del juez que profirió el fallo censurado, de donde deriva que debe ocuparse exclusivamente de los temas que causan controversia en el recurrente y, eventualmente, de

como superior, como segunda instancia, del juez que profirió el fallo censurado, de donde deriva que debe ocuparse exclusivamente de los temas que causan controversia en el recurrente y, eventualmente, de aquellos que resulten inescindiblemente ligados a los mismos.

Igual, de manera oficiosa puede, y debe, actuar cuando resulte flagrante la estructuración de alguna causal de nulidad o la afectación de una garantía constitucional fundamental.

3. Sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad que del acusado, tema último en que se centra la censura de la Fiscalía, las

pruebas muestran lo siguiente:

La ocurrencia del hecho no admite discusión ni es controvertida por las partes; así, todos los elementos de prueba allegados acreditan, más allá de toda duda razonable, que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en la acusación y en el fa llo de primera instancia, se incautaron cerca de 500 kilos de cocaína, que iban camuflados dentro de la embarcación conducida por Ferney Hernández Rodríguez y en la cual también se transportaba José Manuel Rozo Sabogal.

Precisamente, la forma en que se ll evaban los paquetes con cocaína, comienza a deslindar el tema de la responsabilidad. En efecto, los hechos fijados en la acusación refieren que la droga fue encontrada “al interior de un compartimento de ‘forma cúbica’, ubicado aproximadamente a un metro de distancia de la popa”; así, la sustancia estaba escondida, camuflada, no era visible a primera vista, de donde deriva que no había posibilidad de que un ocupante

ubicado aproximadamente a un metro de distancia de la popa”; así, la sustancia estaba escondida, camuflada, no era visible a primera vista, de donde deriva que no había posibilidad de que un ocupante desprevenido de la embarcación se percatara de su existencia5

Sentencia 2ª. 94001600064420190000701 Jesús Manuel Rozo Sabogal Los agentes del orden que conocieron el caso, Juan Carlos Vargas Varón, Edgar Javier Bello Cordero y Gerson Montero Ortiz, coinciden en que quien estaba al mando de la embarcación era Ferney Hernández Rodríguez, en tanto que Rozo Sabogal es mencionado como acompañante, como pasajero, contexto dentro del cual no puede ser señalado como conocedor de la droga que se llevaba, porque, se repite, ella iba escondida en una “caleta”.

Salvo la circunstancia objetiva de encontrarse de ntro de la embarcación al momento del registro, nada indica que el procesado tuviera una conexión con Hernández Rodríguez, quien estaba al mando, conducía la embarcación . No se allegó ningún elemento de juicio que acreditara alguna forma de relación entre los dos ocupantes o que el acusado tuviera algún nexo con la propiedad o tenencia de la misma.

Que el agente Gerson Montero declarara que luego de la incautación, Ferney le manifest ó que era el motorista y José Manuel Rozo su acompañante, nada quita o pone sobre la responsabilidad del último, como insinúa la Fiscalía, pues esa expresión, por sí sola, no vincula al acusado con el transporte de la droga, pues acompañar al responsable bien puede deberse a la circunstancia ya referida de que era un pasajero.

último, como insinúa la Fiscalía, pues esa expresión, por sí sola, no vincula al acusado con el transporte de la droga, pues acompañar al responsable bien puede deberse a la circunstancia ya referida de que era un pasajero.

Ferney Hernández Rodríguez rindió testimonio y si bien resulta cuestionable cuando trata de explicar la procedencia de la droga que transportaba, lo que apuntaría a evadir su responsabilidad o la de terceros, lo cierto es que no sucede lo propio cuando alude a Rozo Sabogal de quien se refiere como un pasajero que, previo el pago de un dinero, decidió transportarse en la embarcación, a la que se subió en Puerto Inírida, razón por la cual desconocía la existencia del cargamento ilegal. Esta descripción surge espontánea, coherente,6

Sentencia 2ª. 94001600064420190000701 Jesús Manuel Rozo Sabogal creíble, máxime cuando los aspectos arriba reseñados tienden a respaldar esa versión como coincidente con lo realmente acaecido.

Por lo demás, varios conocidos del acusado, especialmente Bernardo Antonio Valencia, ratificaron la des cripción, en tanto los primeros refieren su actividad de comerciante y su frecuente uso de embarcaciones para transportarse, y el último lo acompañó a que buscara un medio de transporte, que resultó ser la embarcación en donde se llevaba la droga.

Por mo do que el descargo encuentra respaldo, sin que exista mérito para tener por mentiroso el último relato por la circunstancia alegada por la Fiscalía, respecto de que el testigo no pudo precisar la fecha, pues conforme las cosas suceden normalmente, si respe cto de

mérito para tener por mentiroso el último relato por la circunstancia alegada por la Fiscalía, respecto de que el testigo no pudo precisar la fecha, pues conforme las cosas suceden normalmente, si respe cto de una actividad no hubo un hecho de especial significancia no parece que la memoria grabe aspectos concretos como el pretendido por la acusación, máxime que cuando se rinde el testimonio ha pasado bastante tiempo.

4, El argumento de la Fiscalía sobre que la condena procede porque Rozo Sabogal fu e aprehendido en flagrancia, resulta cuando menos cuestionable, en tanto ese concepto estructura una situación de evidencia probatoria, pero , en términos del artículo 301 procesal, para que se estructure el concepto se requería que el acusado hubiese sido sorprendido y aprehendido durante la comisión del delito, y ello no puede concluirse, como que si bien iba dentro de la nave, lo cierto es que no puede pregonarse que estuviera transportando la droga, en tanto esta iba escondida, camuflada, encaletada.

Los elementos de juicio allegados no verifican que el procesado estuviera almacenando, transportando cocaína y que en ese momento fue capturado. Ninguna prueba alude a que Rozo Sabogal hubiera sido7

Sentencia 2ª. 94001600064420190000701 Jesús Manuel Rozo Sabogal sorprendido en el momento en que almacenaba, transportaba, conservaba la droga, de tal forma que no puede inferirse que hubo flagrancia ni, menos, que hubiera sido aprehendido en esa especial situación. En efecto, con voces de la jurisprudencia, el concepto de

conservaba la droga, de tal forma que no puede inferirse que hubo flagrancia ni, menos, que hubiera sido aprehendido en esa especial situación. En efecto, con voces de la jurisprudencia, el concepto de que se trata tiene esos alcances, esto es, el sorprendimiento en el momento de realizar la conducta delictiva y la consecuente captura, Así ha dicho la Sala de Casación Penal (sentencia 25.136 del 30 de noviembre de 2006):

“En efecto, afirma el censor que la definición de flagrancia contenida en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, recoge en términos similares la redacción del artículo 345 de la Ley 600 de 2000, el cual a su vez se fundamentó en el criterio jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C -024 de 1994 en cuanto tiene que ver con la tradicional clasificación entre flagrancia y cuasiflagrancia, siendo la segunda de las hipótesis la que se concretó en el presente asunto porque el indiciado f ue perseguido por la autoridad e individualizado una vez se produjo su captura.

Eso es cierto. Sin embargo, el presupuesto fáctico comprobado en el presente asunto se dio en circunstancias a la inversa, que , por lo mismo, no permiten sostener que la captura se produjo en situación de flagrancia, pues primero se dio la afectación al derecho a la libertad y como consecuencia de ello se logró la individualización e identificación de los aprehendidos.

En este sentido, obsérvese cómo, en la sentencia C -024 de 1994, que cita como fuente el casacionista, la corte Constitucional se apoyó en la

de los aprehendidos.

En este sentido, obsérvese cómo, en la sentencia C -024 de 1994, que cita como fuente el casacionista, la corte Constitucional se apoyó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia abordando el tema de la flagrancia de la siguiente manera:

“En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible8

Sentencia 2ª. 94001600064420190000701 Jesús Manuel Rozo Sabogal “La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establ ecer si se trata de un caso de flagrancia. Así, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, mediante Auto de diciembre 1º de 1987, consideró que la flagrancia debe entenderse como una "evidencia procesal", en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o

flagrancia debe entenderse como una "evidencia procesal", en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Ha dicho la Sala:

"Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término, la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo té rmino la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho.

“Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se perca taron de la situación y, del segundo, -la identificación -, lleva a la aproximación del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho…”.

Por eso, la definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues “hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable”1…

Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso

como su consecuencia, ya no es predicable”1…

Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificaci ón y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.

En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento...

1 Fallo de casación del 18 de abril de 2002, rad. 10.1949

Sentencia 2ª. 94001600064420190000701 Jesús Manuel Rozo Sabogal Por eso mismo, en este asunto resulta acertado el análisis con base en el cual el Tribunal concluyó que no hubo flagrancia, puesto que lo probado en el juicio no permitía afirmar que las circunstancias en que se produjo la captura de … y sus do s acompañantes se adecuaba a cualquiera de las hipótesis señaladas en el artículo 301, como que “no existió una concreta individualización del autor o autores, además que la secuencia de tal noticia, y la captura de … no se da de manera ininterrumpida, desde el disparo y el seguimiento al acusado, no hay

existió una concreta individualización del autor o autores, además que la secuencia de tal noticia, y la captura de … no se da de manera ininterrumpida, desde el disparo y el seguimiento al acusado, no hay policía ni ciudadano que lo haya sorprendido ejecutando esta conducta…”.

Tales conclusiones … no era posible admitir que ésta se produjo en situación de flagrancia, acorde a los tres eventos que el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 entiende como tal, es decir, que su aprehensión no se llevó cabo porque se le sorprendió cometiendo el delito, ni fue fruto de voces de auxilio de quienes presenciaron su comisión, y tampoco se le encontraron en su poder instrumen tos, objetos o huellas que permitieran inferir “fundadamente” que fue él la persona que momentos antes disparó en contra de…”.

5. En ese contexto, no se genera el conocimiento, más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad de Rozo Sabogal en el transporte de la droga incautada. No debe dejarse de lado que el acusado llega al juicio ampar ado en la presunción de inocencia, la cual, conforme con los razonamientos hechos , no fue desvirtuada, la que se encuentra inescindiblemente ligada al principio y derecho fundamental del procesado a que toda duda que no pueda dilucidarse debe resolverse en su favor. Es lo que sucede en el caso en estudio, en tanto lo que arrojan las pruebas allegadas es un estado de incertidumbre que, dada la instancia actual del juicio, no puede acararse.

6. En esas condiciones, por no asistir la razón a los argumentos de la Fiscalía recurrente, se confirmará el fallo impugnado.

incertidumbre que, dada la instancia actual del juicio, no puede acararse.

6. En esas condiciones, por no asistir la razón a los argumentos de la Fiscalía recurrente, se confirmará el fallo impugnado.

7. Se delega al magistrado ponente para la lectura de la decisión.10

Sentencia 2ª. 94001600064420190000701 Jesús Manuel Rozo Sabogal En mérito de lo expuesto, el Trib unal Superior de Villavicencio, en Sala Sexta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia del 14 de enero de 2021, mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio absolvió a Jesús Manuel Rozo Sabogal de los cargos que como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes le había formulado la

Fiscalía.

Procede el recurso de casación.

SEGUNDO: Se delega al magistrado ponente para que señale fecha y hora para dar lectura a esta decisión.

Notifíquese y cúmplase.

JORGE VELÁSQUEZ NIÑO

Magistrado

DIEGO ALVARADO ORTIZ

Magistrado11

Sentencia 2ª. 94001600064420190000701 Jesús Manuel Rozo Sabogal

RICARDO MOJICA VARGAS

Magistrado