TSDJ VVC SP - 940016105 374 2014 80044 01-(27-07-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLA VICENCIO

SALA PENAL Magistrado ponente: MANUEL ADOLFO RINCÓN BARREIRO 94001 -61 - 0537420148004401 Juzgado Promiscuo Circuito de Inírida Porte de estupefacientes Jhon Jairo Zuleta Apelación sentencia allanamiento Confirma

AEteNT)87 I-ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual condenó a JHON JAIRO ZULETA como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. II -ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.1Los hechos se pueden sintetizar conforme al escrito de acusación 1 con allanamiento a cargos, en que el día el 03 de marzo de 2013, en el municipio de Inírida, Guainía, JHON JAIRO ZULETA fue sorprendido cuando transportaba en el motocarro de placa ZNBRadicación:

Procedencia: Delito:

Procesado: Asunto a decidir: Decisión: Aprobado: Fecha: 2 7 j\JL 2018

Lectura: . /-lyciawuu semencia allanamiento ¡rel' t0: Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-01 2.2El 04 de marzo de 2014 2 , el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Imrida, Guarnía, legalizó la captura en flagrancia de JHON JAIRO

2.2El 04 de marzo de 2014 2 , el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Imrida, Guarnía, legalizó la captura en flagrancia de JHON JAIRO ZULETA, a quien el Fiscal 33 Seccional le imputó a título de autor el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 neis0 ^ C.P.), cargo que el imputado aceptó. Seguidamente se retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo cual se dispuso la libertad del allanado. 2.3El día 19 de marzo de 20132 , la Jueza Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, verificó la legalidad del allanamiento a cargos y por tanto impartió su aprobación. Dentro del traslado previsto en el articulo 447 del CPP, el fiscal señaló que el procesado estaba debidamente identificado e individualizado y que no existía causal excluyente de responsabilidad, por su parte, la defensa peticionó se otorgara la rebaja de pena correspon diente al allanamiento a cargos y la prisión domiciliaria conforme al artículo 38 del C.P. con la modificación en la Ley 1709 de 2014, además por cuanto el condenado era desplazado y reunía las condiciones de padre cabeza de familia de dos de sus cuatro hijos. 2.4El 26 de marzo de 20144 , la Juez dictó el fallo y condenó a JHON JAIRO ZULETA a las penas principales de 56 meses de prisión y

multa de 1.077.992 pesos, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la de prisión, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 67, tres bolsas con una sustancia que según prueba preliminar arrojó positivo para marihuana en una cantidad de 614.2 gramos.Asunto: Apelación sentencia allanamiento E?el' to: . Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-01 El a quo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al considerar que no cumplía con los requisitos objetivos señalados en los artículos 63 y 38 del C.P. (sin la modificación Introducida por la Ley 1709 de 2014). Nada se dijo frente a la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia. 2.5Contra esta decisión la defensora del condenado interpuso recurso de apelación, donde peticionó que se concediera la prisión domiciliarla acorde con la modificación de Ley 1709 de 2014 y por ostentar el sentenciado esa condición de padre cabeza de familia. 2.6En auto del 11 de diciembre de 20145 , la Sala decretó la nulidad parcial de la sentencia, por cuanto esas pretensiones, pese a haberlas solicitado la defensa en el decurso de la audiencia de individualización de pena, no fueron objeto de resolución en la providencia y por tanto la Corporación no había adquirido competencia. 2.7En decisión del 24 de marzo de 2015 6 , la Juez Promiscuo del Circuito de Inírlda adicionó la sentencia en el sentido de negar la prisión domiciliaria a

adquirido competencia. 2.7En decisión del 24 de marzo de 2015 6 , la Juez Promiscuo del Circuito de Inírlda adicionó la sentencia en el sentido de negar la prisión domiciliaria a JHON JAIRO ZULETA, estudio que realizó con y sin la modificación de la Ley 1709 de 2014. 2.8En auto del 30 de agosto de 20167 , la Corporación nuevamente decretó la nulidad parcial de la sentencia, debido a que en la adición a la sentencia dictada por la Juez en cumplimiento de la orden del Tribunal, se limitó a estudiar la concesión de la prisión domiciliaria acorde con lo establecido en el artículo 38 del C.P., con y sin la modificación de la Ley 1709 de 2014, guardando absoluto silencio frente a las expresas ma nifestaciones de la defensora del allanado en punto, se itera, de la condición de padre cabeza de familia que presuntamente ostenta JHON JAIRO ZULETA.Asunto: Apelación sentencia allanamiento D 't0; .. Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-012.9El 13 de diciembre de 2016 8 , la Juez Promiscuo del Circuito de Inírida adicionó ia sentencia y negó a JHON JAIRO ZULETA la prisión domiciliaria al descartar que el nombrado reuniera la condición de padre cabeza de familia, por cuanto no se acreditó la incapacidad física de la madre los hijos del procesado. III-IMPUGNACIÓN 3.1La defensa9 adujo de una parte, que se reunían con los requisitos del artículo 38B del C.P. para el reconocimiento de la prisión domiciliaria, pues la

procesado. III-IMPUGNACIÓN 3.1La defensa9 adujo de una parte, que se reunían con los requisitos del artículo 38B del C.P. para el reconocimiento de la prisión domiciliaria, pues la pena mínima prevista para el delito aceptado por JHON JAIRO ZULETA, no superaba los 8 años de prisión, además que se trataba de una persona que se presentó a todas las audiencias, lo cual debía considerarse de cara al cumplimiento de los requisitos subjetivos. De otro lado, señaló que el mencionado debía ser considerado padre cabeza de familia y portanto procedía la concesión de la prisión domiciliaria, pues Luz Esperanza Zambrano, madre de sus dos menores hijos, Jhon Esteban y Aled Johana de 16 y 14 años, presentaba incapacidad física que le impedía velar por su cuidado, por cuanto se encontraba enferma al presentar obesidad mórbida. Por tanto, deprecó, que se revocara la sentencia en punto de la negativa de conceder la prisión domiciliaria. 3.2Como no recurrente, el Fiscal 33 Seccional 10 deprecó la confirmación de la sentencia, por cuanto el delito por el cual se emitía condena, estaba excluido de la posibilidad de concesión en el artículo 68A del C.P. IV - CONSIDERACIONES/pcic^ivu ocuicuuid allanamiento -)e'to; Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-014.1Competencia. De conformidad con el numeral 1o del artículo 34 del

Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar el recurso de apelación interpuesto. 4.2Problema jurídico. ¿Cumple JHON JAIRO ZULETA los requisitos para otorgarle la prisión domiciliaria acorde con lo normado en el artículo 38B del C.P.? ¿Resulta procedente reconocer a JHON JAIRO ZULETA la condición de padre cabeza de familia y por tanto concederle la prisión domiciliaria? 4.3Marco jurídico. 4.3.1De la prisión domiciliaria. El artículo 38B del C.P., con la modificación de la Ley 1709 de 2014, vigente para la época de los hechos atribuidos y aceptados por JHON JAIRO ZULETA, establece los siguientes requisitos para el reconocimiento de la prisión domiciliaria:5 e !í0 ' .. Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-01 2 Q u e no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del articulo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4 ■ Qu° se Garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: td!°iaTmb' ar ^ reS' denC' a S' n autoriza°i°n. Previa del funcionario b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños casionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante

b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños casionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la victima, saivo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d¡ Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión Ademas deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” Entre los delitos contenidos en el Inciso 2 del articulo 68A del C.P., al que remite el numeral 2 de la norma en cita, se encuentran los “■■■relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones...”. Debe acotarse que frente a la exclusión contenida en esa norma, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”, viene sosteniendo que: “3. La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos nhiotn /- «— _________________________ . proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1o del artículo 68A sustantivoAsunto: Apelación sentencia allanamiento D 't0; .. Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-01cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5

D 't0; .. Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-01cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 anos anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional.

4. El artículo 68A original sobre “Exclusión de beneficios y subrogados" fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C425 de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción 12. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de

5. Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso", tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo

inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad fre nte a determinados delitos fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011).” (Negrilla fuera de texto). Por manera que, por disposición legal las personas que sean condenadas por una gama de delitos, entre los cuales se encuentra, como se indicó, los relacionados con el tráfico de estupefacientes, no pueden ser beneficiadas con la prisión domiciliaria. 4.3.2De los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria por madre o padre cabeza de familia. En la exposición de motivos en el Senado se anntn mis “ A QS El articulo 1 de la Ley 750 de 2002, establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientesAsunto: Apelación sentencia allanamiento D 't0; .. Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-01requisitos: ‘Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la jjfractora permita

a la autoridad judicial competente determinar que nocolocara en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. ’ La presente ley no se aplicará a_las autoras o oarticin RR rí in delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional HumanTario extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes reqistren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. ” Los apartes subrayados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, en el entendido que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuatro son los requisitos exigidos por la Ley 750 de 2002 en concordancia con el artículo 2 o de la Ley 2 a de 1982, para que se otorgue el sustituto de la prisión domiciliaria al hombre o mujer cabeza de familia, los cuales fueron sintetizados en la sentencia S.U. C-388 de 200513, ...la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre

cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o otras personas incapacitadas para trabajar; (¡i) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como l a incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues¡ la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, noAsunto: Apelación sentencia allanamiento D 't0; .. Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-01constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia" (Negrilla fuera del texto). Para esta Corporación es claro que el instituto de la prisión domiciliaria por madre o padre cabeza de familia está dado no como un beneficio para el condenado, sino de protección al menor o persona en situación de

discapacidad, acorde con la supremacía de sus derechos consagrada en la Constitución Política por su vulnerabilidad, sin embargo, es menester para ese reconocimiento y el logro de ese fin constitucional, que el sentenciado cumpla con los requisitos de orden legal y constitucional antes enunciados, para ser considerado como madre o padre cabeza de familia. 4.4Caso concreto. 4.4.1De la prisión domiciliaria conforme al artículo 38B del C.P. La defensa sostiene que JHON JAIRO ZULETA reúne con los para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no superaba los 8 años de prisión, además qqe se trata de una persona que se presentó a todas las audiencias, lo cual debía considerarse de cara al cumplimiento de los requisitos subjetivos. En punto de los presupuestos objetivos establecidos en el 38B del C.P., se tiene que en efecto el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego que se atribuyó a JHON JAIRO ZULETA, establece un pena mínima en abstracto de 64 meses (5.3 años), es decir, inferior a 8 años, con lo cual se cumple con el primer requisito. Sin embargo, el artículo 38B del CP establece en su numeral 2 o como otra exigencia para la concesión de la prisión domiciliaria “Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de laLey 599 de 2000”, el cual, como se anotó, trae un listado

de delitos, entreellos los relacionados con el tráfico de estupefacientes, los cuales objetivamente excluye 14 de la posibilidad de conceder el referido subrogado y que resulta dable aplicar en este caso comoAsunto: Apelación sentencia allanamiento D 't0; .. Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-01acertadamente lo hizo el A quo. Lo anterior es argumento suficiente para negar el mencionado mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, sin necesidad de hacer consideración adicional en torno al cumplimiento de cualquier otro requisito como lo pregona la defensa, ya que todos deben concurrir. 4.4.2De la prisión domiciliaria como exclusivo punto de apelación de la sentencia. Depreca el defensor que se conceda la prisión domiciliaria a JUAN DAVID ÁVILA CASTRO, en razón a que ostenta la condición de padre cabeza de familia de sus hijos Jhon Esteban y Aled Johana de 16 y 14 años15, por cuanto Luz Esperanza Zambrano, madre de aquellos, presenta una incapacidad física derivada de padecer obesidad mórbida, que le impide velar por el cuidado de los adolescentes. El a quo no reconoció la referida condición, en razón a que con los elementos materiales de prueba16 allegados dentro del traslado previsto en el artículo 447 del C.P.P., estos son, copia del registro civil de nacimiento de los menores, así como de una declaración extra juicio y las copias de historia clínica de Luz Esperanza

Zambrano, no se demostró que la enfermedad que padecía le impidiera asumir el cuidado de sus hijos. Pues bien, valorados los elementos materiales aportados por la defensa, para la Sala tampoco hay lugar a hacer prevalecer esos derechos de los adolescentes, en la medida de que JHON JAIRO ZULETA no cumple con los presupuestos en cita para ser considerado como padre cabeza de familia. En efecto, no se acreditó por la defensa, siendo de su exclusivo resorte, que la obesidad mórbida que padece Luz Esperanza Zambrano, sin desconocerse las complicaciones de salud que pueda presentar, le generare un incapacidadAsunto: Apelación sentencia allanamiento D 't0; .. Porte de estupefacientes Radicación: 94001-61-05-374-2014-80044-01física que le impida ejercer su obligación legal y moral, de acuerdo a ese rol de madre, de velar por el bienestar de sus hijos en todos los aspectos, por eso no puede sostenerse que Jhon Esteban y Aled Johana se encuentren desamparados. Frente a la alegada imposibilidad física, tan solo allegó una incapacidad médica17 por 20 días expedida a Luz Esperanza Zambrano, por un médico del Nuevo Hospital Bocagrande, pero de la misma se lee que es consecuencia de un procedimiento quirúrgico de herniografía umbilical que se practicó a la citada. De otra parte, de la declaración extrajuicio 18 presentada por la defensa, se advierte que tampoco hay deficiencia sustancial de ayuda de los demás

miembros de la familia, pues la misma da cuenta de la existencia de otros dos hijos adultos del sentenciado JHON JAIRO ZULETA y Luz Esperanza Zambrano, quienes tienen el deber legal (artículo 411 numeral 9 del Código Civil) y moral, de velar por el cuidado de sus hermanos adolescentes. Por manera que, al contar los adolescentes con su progenitora y hermanos adultos, quienes deben y pueden encargarse de su cuidado, no es posible atribuirle la connotación de padre cabeza de hogar al justiciable, por lo cual resulta acertada la decisión del a quo. Lo anterior sin perjuicio que de sobrevenir el pretendido estatus, pueda ser solicitado y demostrado ante el Juez de ejecución de penas. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria apelada, de fecha y procedencia anotadas.Asunto: Apelación sentencia allanamiento Delito: Porte de estupefacientes Radicación: 94001 -61 -05-374-2014-80044-01SEGUNDO: Contra la presente providencia, sólo procede el recurso de Casación, conforme a las normas que lo regulan.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

MANUEL ADOLFQuEMNCÓN BARREIRO

Magistrado .

Proyectó: P.A.A.O

PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES lagistrada FROIL A