TSDJ VVC SP - 940016105 374 2016 80146 01-(14-09-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL - SALA N.º 4 DE DESCONGESTIÓN

Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra.

Radicación: 94001 61 05 374 2016 80146 01.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

Procesado: Pablo Emilio Suárez Chaparro.

Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida,

Guainía.

Decisión impugnada: Sentencia ordinaria.

Decisión de la Sala: Revoca parcial, modifica y confirma.

Aprobado: Acta 114A – 7 de septiembre de 2022.

Lectura: 14 de septiembre de 2022, 10:00 a.m.

I.- ASUNTO POR DECIDIR.

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra del fallo del 21 de marzo de 2018 del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guanía, mediante el cual fue condenado Pablo Emilio Suárez Chaparro, como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.

II.- HECHOS.

De acuerdo con la acusación 1 la ciudadana Martha Ángela Jiménez denunció al procesado Pablo Emilio Suárez Chaparro, por haber accedido carnalmente a las menores J.S.J.G. de 12 años y

1 Folios 1 a 10 c.o.2 E.C.J.G. de 7 años; hechos que se presentaron en los años 2014

haber accedido carnalmente a las menores J.S.J.G. de 12 años y

1 Folios 1 a 10 c.o.2 E.C.J.G. de 7 años; hechos que se presentaron en los años 2014 respecto de J.S.J.G y 2016 frente a E.C.J.G, en una vivienda ubicada en la Comunidad Indígena Coco Nuevo , en el municipio de Inírida, Guainía, en provecho de momentos de soledad del agresor con sus víctimas.

Los dictámenes de medicina legal establecieron que las menores presentaban desgarros antiguos en su himen .

III.- ANTECEDENTES PROCESALES.

Se vinculó al proceso el ciudadano Pablo Emilio Suárez Chaparro mediante audiencia de formulación de imputación celebrada ante el Juzgado 2° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Inírida, el día 10 de marzo de 2017, en donde se le formuló el cargo como presunto autor responsable de l delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, previsto en los artículos 208 y 211 numerales 2 y 7 del Código Penal.

El proceso le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo en sesión del 25 de mayo de 2017, en donde los cargos de la a udiencia preliminar se mantuvieron incólumes.

La audiencia preparatoria se adelantó el 10 de agosto de 2017 y el juicio oral público y concentrado en sesiones del 29 y 30 de

preliminar se mantuvieron incólumes.

La audiencia preparatoria se adelantó el 10 de agosto de 2017 y el juicio oral público y concentrado en sesiones del 29 y 30 de noviembre de 2017, 12 y 13 de febrero de 2018 , en donde se escucharon a los siguientes testigos: Gloria Jiménez Giraldo, Herunbey Ibagón Díaz, la menor J.S.J.G., la niña E.C.J.G., María Isabel Jiménez Garrido, Alba Lucely Vargas, Rafael Eduardo Murgas, Claudia Paola Sánchez Gallón, Elsa Rodríguez Bernal.3

Tras escucharse las alegaciones conclusivas, en audiencia del 13 de febrero de 2018 el fallador de primer grado emitió sentido del fallo condenatorio, que ratificó en la sentencia del 21 de marzo de 2018, sobre la que se fundamenta la impugnación que corresponde resolver a esta Corporación.

IV.- DECISIÓN APELADA 2.

El decisor de primer grado consideró que se reunían los presupuestos de orden legal para la emisión de la sentencia condenatoria.

Luego de realizar un análisis sobre el tipo penal y la afectación al bien jurídico tutelado, procedió a analizar las pruebas obrantes en el proceso. Tomó como válido lo afirmado por el investigador Ibagón Díaz, quien realizó el trabajo de tomar entrevistas y obtener varios documentos y solicitó la intervención de varias autoridades como el Instituto Nacional de Medicina Legal y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Estimó valioso este testimonio en la medida que la defensa no logró desvirtuar su credibilidad.

Trajo a colación la valoración probatoria realizada por la perito

Instituto Nacional de Medicina Legal y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Estimó valioso este testimonio en la medida que la defensa no logró desvirtuar su credibilidad.

Trajo a colación la valoración probatoria realizada por la perito Claudia Paola Sánchez Gallón, y las afirmaciones que a este psicóloga le hizo María Isabel Jiménez Giraldo -madre de una de las menores J.S.J.G.- sobre lo que dicha niña le contó sobre la forma como ocurrieron los hechos.

Estimó que la testigo Alba Luceny Vargas Castañeda, no aportó mayores datos en tanto que dijo que no le constaba nada de los hechos y procedió a presentar – a partir de preguntas sugestivas de

2 Folios 145 a 159 c.o.4 la defensaexplicaciones de por qué las niñas hablaban de abuso sexual en virtud de intereses por quedarse con la casa de la abuela . No le otorgó mayor valor demostrativo a lo indicado por esta testigo la que intentó hablar del comportamiento de una de las menores, situación que consideró indebida el a quo.

Retomó lo que la madre de J.S.J.G. le indicó a la psicóloga y que oyó de boca de la niña, también que ella se enteró del abuso a E.C.J.G. el que había sido puesto en conocimiento de la madre de esta, Martha Ángela Jiménez Giraldo.

Consideró que lo afirmado por María Isabel Jiménez Giraldo, en el juicio, fue conteste con lo que ella le había informado a la psicóloga.

Analizó lo afirmado por E.C.J.G., en el pasado. Puso de presente

Consideró que lo afirmado por María Isabel Jiménez Giraldo, en el juicio, fue conteste con lo que ella le había informado a la psicóloga.

Analizó lo afirmado por E.C.J.G., en el pasado. Puso de presente que esta afirmó que el procesado con la excusa de quitarle un insecto había tenido contacto con sus genitales y la había penetrado con un dedo, que el acusado amenazó a la menor con afectar a su abuela y a su madre, que en otro momento el acusado accedió por la vía oral con su pene a la niña y besó sus genitales. Lo contrastó con lo que la menor calló en el juicio, en donde no manifestó nada de lo que le contó a la psicóloga por razón de i) el paso del tiempo y ii) la injerencia de la abuela sobre la menor.

Frente a la valoración de esta abuela, Gloria Jiménez Giraldo, consideró que no era digna de credibilidad porque siempre quiso favorecer al acusado y mostrar a las niñas como mentirosas y de un indebido comportamiento.

De lo narrado por la psicóloga que participó en el juicio, puso de presente que ella trajo al proceso todo lo que las menores le manifestaron de donde estableció un daño para su vid a.5

Frente a la declaración de J.S.J.G. indicó que su relato se mostraba sincero y acompañado de emotividad, razón por la cual le otorgó plena credibilidad.

No le otorgó validez alguna a las pruebas de descargo practicadas en favor del acusado, pues no aportaron datos para derruir lo afirmado por las demás pruebas.

otorgó plena credibilidad.

No le otorgó validez alguna a las pruebas de descargo practicadas en favor del acusado, pues no aportaron datos para derruir lo afirmado por las demás pruebas.

Así, consideró probadas las categorías del delito y procedió a fijar la pena. En virtud de las cau sales 2ª y 7ª de agravación del artículo 211, fijó la sanción entre 192 a 360 meses; tomó el cuarto inferior de movilidad (192 a 234) y, con base en lo normado en el artículo 61 del Código Penal, la fijó en el máximo de 234 meses.

Realizó la dosificación para el concurso de conductas punibles y estableció las penas definitivas en 317 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término .

No reconoció ni la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria por prohibición expresa del Código de la Infancia y de la Adolescencia.

V.- APELACIÓN3.

Consideró la defensa técnica que todo el proceso orbitó en una denuncia presentada por la mamá y tía de las menores que había consultado a una mujer que leía la mano, el tarot y pronosticaba el futuro y le había dicho del abuso sexual. También consideró q ue lo

3 Folios 162 a 175 c.o.6 realizado por la psicóloga Claudia Paola Sánchez no era un protocolo de evaluación sino una mera entrevista psicológica que ni siquiera reunía los requisitos de la Ley 1652 de 2013 .

Estimó que no fue correcto el trabajo de investigación para

de evaluación sino una mera entrevista psicológica que ni siquiera reunía los requisitos de la Ley 1652 de 2013 .

Estimó que no fue correcto el trabajo de investigación para haber establecido con claridad los motivos de la denuncia presentada que se basó en una mujer que leía las cartas.

Indicó que no se había logrado desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido , que la sentencia se había basado en pruebas de referenci a con las que no era posible haber dictado el fallo, razón por la cual solicitó la revocatoria del fallo.

De manera subsidiaria, luego de analizar los diferentes tipos de abusador sexual , consideró que el a quo había fijado una pena excesiva y solicitó rebajarla en virtud de los factores legales para tal fin.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la defensa técnica contra el fallo condenatorio 21 de marzo de 2018 del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guanía, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

6.2. Problema jurídico.

Para dirimir la controversia propuesta en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si7 la prueba legalmente acopiada en el juicio oral satisf ace el estándar de conocimiento para condenar previsto en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, o, si como lo afirma la defensa, se fundamentó la sentencia únicamente en pruebas de referencia que impiden el fallo de condena.

de conocimiento para condenar previsto en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, o, si como lo afirma la defensa, se fundamentó la sentencia únicamente en pruebas de referencia que impiden el fallo de condena.

Para reso lver el problema jurídico formulado se desarrollarán cuatro ejes temáticos.

6.3. De las garantías fundamentales de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo.

Colombia, como nación, se funda en el respeto de la Dignidad humana, pilar fundamental del estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de

1991. La función punitiva estatal está sometida a similar principio , razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora.

Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (art. 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.

En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen sobre las demás normas contenidas en los códigos penales 4.

4 Cfr. Artículos 13 C.P y 24 C.P.P.8

Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitucional),

4 Cfr. Artículos 13 C.P y 24 C.P.P.8

Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius puniendi. Solo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probator ia respecto de las categorías del delito, permitirán derruir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal.

Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en SP127722015:

«De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori” .5

En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal , y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”. Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Univers al de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Univers al de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14 -2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).»

Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento P enal, se requiere la existencia de pruebas

5 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-205-039 que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

Esa muy alta carga probatoria es la función designada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior y se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley.

Si el ente acusador no lo gra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías dogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto.

6.4. El grado de conocimiento necesario para condenar, la prueba de referencia y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

Establecen los artículos 7, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, que para dictar sentencia condenatoria el juez debe arribar al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado.

Procedimiento Penal, que para dictar sentencia condenatoria el juez debe arribar al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado.

Este conocimiento, según lo indica la última norma en cita debe llegar por medio de las pruebas debatidas en el juicio oral, en virtud del principio de inmediación (art. 16 ejusdem) que indica «que únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento»10 El juicio se constituye en el escenario natural en donde se desarrolla el debate probatorio que tiene como destinatario final el juez. Es al funcionario judicial al que las partes deben convencer de una determinada teoría del caso, por eso, en términos del artículo 379 ídem, «El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia».

Le es prohibido, por tanto, la práctica oficiosa de la prueba o cualquier forma de conocimiento que no llegue por la vía de la legal controversia suscitada en el ejercicio dialéctico que supone el proceso penal y la práctica probatoria. El universo demostrativo y la argumentación de las partes son el insumo inicial de l juez. Las partes en el proceso penal construyen argumentos con base en premisas normativas y fácticas, porque éstos (los argumentos) constituyen un proceso interactivo entre las partes (orador) y el juez (el auditorio). La argumentación tendría por fina lidad, persuadir o convencer al auditorio 6 es decir, el deber de las partes es construir

constituyen un proceso interactivo entre las partes (orador) y el juez (el auditorio). La argumentación tendría por fina lidad, persuadir o convencer al auditorio 6 es decir, el deber de las partes es construir una verdad en la mente del juez, por eso el funcionario no puede acceder al conocimiento motu proprio.

En otras palabras, el deber de las partes, en especial de la Fiscalía General de la Nación es convencer al juez por medio de las pruebas practicadas en el juicio. La defensa puede procurar la construcción de determinado conocimiento en la mente del fallador

6 Perelman, C., & Olbrechts-Tyteca, L. (1994). Tratado de la argumentación. La nueva retórica.

Madrid: Gredos.11 o, sólo hacer uso de la presunción de inocencia y valerse d e la carga de la prueba en cabeza de la fiscalía. El juez debe ser convencido.

A la regla general de que sólo es prueba la que se practica en el juicio se oponen 2 figuras excepcionales: la prueba anticipada y la prueba de referencia. Las dos se construyen por fuera del juicio oral, pero pueden ser introducidas a este cuando se demuestran las circunstancias que la ley establece para su decreto e incorporación al torrente probatorio.

En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, se ha tenido un sumo cuidado en la forma como debe ser practicada la prueba en atención a la posible de revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia y la aplicación del principio pro infans.

Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establecido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad

prueba en atención a la posible de revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia y la aplicación del principio pro infans.

Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establecido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad pueden ingresar morigerando, de alguna manera, la exigencia que hace el principio de inmediación antes referido.

En SP934-2020, la Corte Suprema de Justicia estableció varios mecanismos para su incorporación: la prueba anticipada, la prueba de referencia y el testimonio adjunto.

«2.2 Según lo ha aclarado repetidamente esta Corporación y lo reconoció recientemente la Corte Constituc ional , la regulación procesal penal confiere a la Fiscalía varias herramientas para que la versión de los menores ofendidos (que muchas veces constituye la única fuente de información indicativa de la ocurrencia de tales conductas punibles) pueda ser util izada como prueba , con miras a lograr la condena de los responsables por su comisión, materializando, en la mayor medida posible, los derechos de las víctimas y, a la vez,12 sin restringir irrazonablemente la garantías defensivas de contradicción y confrontación.

(i) En primer lugar, tiene la posibilidad de asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004: (…)

(ii) Cuenta también con la opción de llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia , incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio:

(…)

(iii) Por último, la acusación puede optar (idealmente como mecanismo

juicio como prueba de referencia , incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio:

(…)

(iii) Por último, la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según qu edó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por comunicar la narración del menor ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral. Y si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio adjunto.

2.3 Es una facultad de la Fiscalía elegir cuál de los mecanismos referenciados utilizará para llevar al Juez el conocimiento de los hechos y, particularmente de la narración de la persona ofendida. Para tal fin, el funcionario, en la estructuración del caso y de su estrategia de litigio, debe considerar las variables que puedan incid ir en la probabilidad de éxito de la pretensión acusatoria, entre ellas, (i) las circunstancias particulares de la víctima y la mayor o menor probabilidad de su revictimización en caso de concurrir al juicio; (ii) la existencia de pruebas, distintas de la narración del ofendido, que puedan demostrar su teoría del caso; (iii) la previsibilidad de que la víctima se retracte de su dicho en la vista pública .

A modo de ejemplo, si se puede avizorar que no existen pruebas que puedan corroborar, aun periféricamente, el dicho de la menor,13 la alternativa de comunicar su versión de los hechos como prueba de referencia aparece inconveniente , en tanto la viabilidad del

A modo de ejemplo, si se puede avizorar que no existen pruebas que puedan corroborar, aun periféricamente, el dicho de la menor,13 la alternativa de comunicar su versión de los hechos como prueba de referencia aparece inconveniente , en tanto la viabilidad del fallo de condena quedará truncada por la tarifa legal negativa de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; en similar sentido, si la víctima ha cumplido la mayoría de edad para el momento del trámite judicial y exhibe menor riesgo de sufrir revictimización de concurrir al juicio, se presentaría como una alternativa más plausible convocarla como testigo a esa diligencia para que rinda testimonio .

En todo caso, cualquiera que sea el mecanismo probatorio que, en últimas, elija la Fiscalía para sacar avante su pretensión, resulta irrebatible que debe agotarse con el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la legislación procesal prevé para cada uno de ellos. La prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la aplicación del precitado principio pro infans no comporta la supresión de las garantías de la persona i nvestigada ni la reversión de los principios nucleares del debido proceso probatorio:»

Negrillas no originales.

Uno de dichos mecanismos, la utilización de declaraciones anteriores al juicio como prueba de referencia, ha sido analizada desde los albores mismos del sistema penal acusatorio en Colombia7.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, dicha prueba es «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las

De acuerdo con lo establecido en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, dicha prueba es «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.»

7 Cfr. Rad 28059 23 ago. 2007; Rad 26276 29 ago. 2007; Rad 27477 6 mar. 2008; Rad 24920 2 sept. 2008.14

En la sentencia del 28 de octubre de 2015 Rad 44056, indicó la corte de cierre que el trámite legalmente previsto para la incorporación de las declaraciones anteriores al juicio oral, a título de prueba de referencia, comprendía:

(i) Su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii) la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral.

En una reciente decisión SP4087-2020, se aclararon estas reglas de cómo debe incorporarse y valorarse un testimonio como prueba de referencia:

«(…) como todo medio de conocimiento, está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la ley en orden a su valoración conjunta con las restantes pruebas aducidas de manera legal, regular y oportuna a la actuación.

de referencia:

«(…) como todo medio de conocimiento, está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la ley en orden a su valoración conjunta con las restantes pruebas aducidas de manera legal, regular y oportuna a la actuación.

Por consiguiente, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y expuesto los argumentos respectivos en el contexto de la causal que invoque, conforme lo preciso la Corte desde la decisión CSJ AP 30 Sep. 2015 Rad. 46153, en la cual consolidó el «procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su15 existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de refer encia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»

de prueba de refer encia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»

El procedimiento señalado para la incorporación de la prueba de referencia aplica cualquiera sea el proceso en que se pretenda aducir ese medio de conocimiento, sin reparar tampoco el motivo legal que justifique la solicitud, pues su cumplimiento contribuye a compensar la limitación a las facultades de confrontación y contradicción que sufre la parte contra la cual se aduce.

Ritualidad obligada incluso en los casos del literal e.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal , que acudió a normativizar la tendencia jurisprudencial orientada a garantizar el principio de prevalencia del interés superior de los niños dentro de las actuaciones penales en las que intervienen en su condición de víctimas de toda forma de agresión sexual, reforzando, en ese aspecto, lo establecido con antelación en los artículos 192 y 193 -7 del Código de I nfancia y Adolescencia, de manera que para blindarlos contra victimizaciones sucesivas, sus declaraciones en entrevistas recaudadas durante la instrucción del trámite, puedan tenerse como prueba de referencia, incluso si se opta por llevarlos a declarar en juicio (CSJ SP, 28 Oct. 2015 Rad. 44056; SP 04 Dic. 2019 Rad. 55651, SP 20 May. 2020 Rad. 52045), atendiendo sí el trámite del debido proceso legal probatorio, por cuanto la prevalencia del interés superior de los niños no comporta la supresión de las gar antías de la persona investigada ni la reversión de los principios básicos de la actividad probatoria previstos en la ley, conforme precisa la jurisprudencia

probatorio, por cuanto la prevalencia del interés superior de los niños no comporta la supresión de las gar antías de la persona investigada ni la reversión de los principios básicos de la actividad probatoria previstos en la ley, conforme precisa la jurisprudencia de la Corporación.16

En síntesis, la valoración de declaraciones previas al juicio requiere que la parte interesada, de manera oportuna, solicite su inclusión como prueba de referencia y que el juez decrete formalmente su incorporación, habilitando la oportunidad a la parte contraria de controvertir tanto el fundamento de la solicitud como el contenido de la prueba.

2.- Respecto de las anamnesis o declaraciones vertidas por los menores víctimas de delitos sexuales en reporte médicos , psicológicos o psiquiátricos – tema igualmente involucrado en la demanda –, es jurisprudencia de la Sala que, para ser valoradas por el sentenciador, la versiones allí contenidas debieron solicitarse en forma oportuna como prueba de referencia y decretarse como tales con acatamiento de los requisitos legales previstos para la admisión y decreto de esos medios de demostración».8

Negrillas no originales.

Como se advierte, es posible que la declaración realizada por fuera del juicio oral se encuentre depositada , entre otras, en: i) entrevistas, ii) anamnesis, iii) la memoria de quien se llama a declarar en el juicio.

La especial naturaleza de la prueba de referencia obliga a que, en todo caso, ésta sea solicitada, decretada y practicada como tal, es decir, con el cumplimiento claro de las previsiones legales para la prueba de referencia, lo que garantiza el derecho de defens a y de contradicción.

en todo caso, ésta sea solicitada, decretada y practicada como tal, es decir, con el cumplimiento claro de las previsiones legales para la prueba de referencia, lo que garantiza el derecho de defens a y de contradicción.

Esta posición es reiterada en la sentencia SP4813/2021, en la que la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria indicó:

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Bogotá D