TSDJ VVC SP - 950016000647201180016 01-(19-08-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del

Guaviare.

Procesado: Jhon Jairo Daza Chávez.

Delito: Acceso carnal violento agravado.

Apelación: Sentencia condenatoria.

Aprobado: Acta No. 120.

Fecha: 12 de agosto de 2022.

Decisión: Confirma.

Lectura: 19 de agosto de 2022.

I. DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jhon Jairo Daza Chávez , en contra de la sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare en la que lo condenó por la conducta punible de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS.

Según la sentencia impugnada, Jhon Jairo Daza Chávez durante el lapso comprendido entre mil novecientos noventa y nueve (1999) y el dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009), accedió carnalmente y de forma sucesiva a las menores hijas de su compañera permanente

M.N.O.G, L.K.O.G y L.C.O.G., que en esta última fecha tenían 14, 12 yRadicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

Procesado: Jhon Jairo Daza Chávez.

Delito: Acceso carnal violento agravado.

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diez 10 años, respectivamente; a quienes amenazaba con entregarlas a la guerrilla, dar muerte a su progenitora y además, las golpeaba1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene qu e en audiencia del veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) , el Juzgado Promiscuo Municipal de Calamar, Guaviare , legalizó la captura por orden judicial de Jhon Jairo Daza Chávez , a quien la fiscalía formuló imputación por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo del que fue víctima la menor M.N.O.G. , previsto en los artículos 205 y 211, numerales 2 y 4 del Código Penal.

El implicado no aceptó el cargo y el Juzgado de Control de Garantías, previa solicitud del ente acusador le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario2.

El once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019), la fiscalía formuló a Daza Chávez imputación por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo por hechos en los que fueron víctimas las menores L.K.O.G y L.C.O.G.; cargos que no aceptó3.

en concurso homogéneo y sucesivo por hechos en los que fueron víctimas las menores L.K.O.G y L.C.O.G.; cargos que no aceptó3.

El veintisiete (27) de mayo siguiente, la fiscalía radicó escrito de acusación4; actuación que correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare que el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019), realizó la audiencia de formulación de acusación, en que el ente acusador señaló que existía conexidad de las conductas atribuidas al procesado, a quien acusó por los punibles atribuidos en las

1 Ver “5.1 Sentencia Penal 02-06-2020 08 Folios” de la subcarpeta “Primera Instancia” de la actuación digitalizada allegada. 2 Ver “1.Acta audiencia combo” de la subcarpeta “2. Audiencias Control de Garantías”, ibídem. 3 Ver “3.2. Adición escrito de acusación” de la subcarpeta “3. Formulación de acusación”, ibídem. 4 Ver “3.2. Adición escrito de acusación” de la subcarpeta “3. Formulación de acusación”, ibídem.Radicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

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audiencias de formulación de imputación del veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) y once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019)5.

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audiencias de formulación de imputación del veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) y once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019)5.

El once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José de Guaviare, previa solicitud de la defensa, sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario e impuso al implicado detención domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia6.

El veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020), durante la audiencia preparatoria Daza Chávez manifestó su voluntad de aceptar los cargos atribuidos, por lo que el a quo procedió a verificar el allanamiento y a continuación, dispuso el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 20047.

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del dos (2) de junio de dos mil veinte (2020 ), el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare condenó a Jhon Jairo Daza Chávez por la conducta punible de acceso carnal violento agravado contemplado en los artículos 205 y 211 , numerales 2 y 4 del Código Penal en concurso homogéneo y suces ivo, al considerar que se cumplieron los requisitos contemplados en el artículo 381 de la Ley 906 de 20048.

Los punibles en mención y la responsabilidad del procesado los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios

cumplieron los requisitos contemplados en el artículo 381 de la Ley 906 de 20048.

Los punibles en mención y la responsabilidad del procesado los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios

5 Ver “3.3.Acta de formulación de acusación 24-07-2019 02 folios”, ibídem. 6 Ver “2.5. Acta audiencia de sustitución de medidas de aseguramiento” de la subcarpeta “2. Audiencias control de garantías”, ibídem. 7 Ver documento “4.1.Acta audiencia preparatoria y allanamiento 27 -01-2020 3 folios” de la subcarpeta “4.Preparatoria y allanamiento”, ibídem. 8 Ver documento “5.1 Sentencia penal 02-06-2020 08 folios” de la subcarpeta “5. Sentencia”, ibídem.Radicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

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allegados por la fiscalía y la aceptación de los cargos efectuada de manera libre, consciente, volu ntaria y debidamente informada por el acusado.

Para dosificar la pena señaló que el punible de acceso carnal violento agravado previsto en los artículos 205 y 211 del Código Penal que contempla sanción de dieciséis (16) a treinta (30) años de prisión.

Luego de señalar los cuartos de movilidad, indicó que se ubicaría en el mínimo y fijó la pena por el delito base en dieciséis (16) años y seis (6)

Luego de señalar los cuartos de movilidad, indicó que se ubicaría en el mínimo y fijó la pena por el delito base en dieciséis (16) años y seis (6) meses que incrementó por el concurso homogéneo y sucesivo en tres (3) años y seis (6) meses, para imponer finalmente veinte (20) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

De otra parte, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara contempladas en los artículos 63 y 38B del Código Penal, respectivamente, al señalar que el implicado no cumplía los requisitos objetivos para ello y por existir expresa prohibición legal para su otorgamiento de acuerdo con el artículo 68A de la Ley 599 del 2000 y el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

Así mismo, negó la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia que fundamentó en la ausencia de demostración de que el procesado fuese la única persona encargada de la cust odia y cuidado personal de los menores; por lo que ordenó su traslado inmediato a un centro carcelario.Radicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

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V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la defensa de Jhon Jairo Daza Chávez interpuso recurso de apelación en el que cuestionó la no concesión de la

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V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la defensa de Jhon Jairo Daza Chávez interpuso recurso de apelación en el que cuestionó la no concesión de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia a su prohijado9.

Sostuvo que debió otorgarse a su prohijado el aludido mecanismo sustitutivo, en cuanto el a quo no valoró los documentos aportados que demostraban que era padre de tres menores y un mayor de edad que dependían económica y socialmente de él, sobre quien recaía la responsabilidad de crianza y manutención.

Adujo que había aportado elementos materiales probatorios que demostraban esa condición desde la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento, al igual que en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Manifestó que el juez de primera instancia negó la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia con el argumento consistente en la expresa prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, sin tener en cuenta que el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, lo facultaba para otorgar dicho mecanismo sustitutivo a efecto de evitar el completo abandono y desprotección de sus hijos; máxime cuando fueron desvinculados del Sistema de Seguridad Social en Salud y abandonaron sus estudios.

Reiteró que el acusado cumplía los requisitos legales exigidos para la concesión de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia, pues sus hijos depend ían económica, socialmente y de forma permanente de su defendido, toda vez que la progenitora de los niños se

concesión de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia, pues sus hijos depend ían económica, socialmente y de forma permanente de su defendido, toda vez que la progenitora de los niños se

9 Ver documento “5.3 Traslados y el interpuesto recurso 25 folios” de la subcarpeta “5. Sentencia”, ibídem.Radicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

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encontraba igualmente privada de la libertad desde el año dos mil trece (2013), con ocasión de estos mismos hechos , a lo que sumó que no existían otros miembros de la familia que velaran por el cuidado y la protección de los menores, como constaba en el i nforme de visita psicosocial.

Indicó que el hijo mayor de edad presentaba estados de depresión y conductas suicidas por la grave situación del núcleo familiar, al encontrarse a cargo económica y emocionalmente de sus tres (3) hermanos menores, lo que le imposibil itó culminar sus estudios secundarios.

Agregó que Nohora Palomino Rojas, actual compañera sentimental de Daza Chávez y quien se enc ontraba al cuidado de los menores, presentaba complicaciones de salud que le impedían trabajar.

Expuso que su prohijado tenía a su hermana Yolanda Daza de Escobar, de 66 años , la que no podía trabajar por un defecto que afectaba completamente la visión de su ojo derecho y la disminución del quince por ciento (15%) de visión del ojo izquierdo ; además padeció cáncer de

de 66 años , la que no podía trabajar por un defecto que afectaba completamente la visión de su ojo derecho y la disminución del quince por ciento (15%) de visión del ojo izquierdo ; además padeció cáncer de tiroides y no cuenta con recursos económicos para hacerse cargo de sus cuatro sobrinos.

Informó que la s víctimas residían en otro departamento, por lo que el único riesgo actual era la desprotección de los hijos menores del implicado que se encontraban desamparados y desescolarizados.

Expuso que, de conformidad con el Código de Infancia y Adolescencia, los artículos 42 y 44 de la Constitución Política y los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia debía prevalecer el interés superior de los menores y la protección de sus derechos fundamentales, al encontrarse en estado de “fragilidad y vulnerabilidad”.Radicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

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Reiteró que los cuatro (4) hijos de Jhon Jairo Daza Chávez contaban únicamente con él, por lo que cumplía los presupuestos para otorgarle la prisión domiciliaria impetrada; máxime cuando carecía de antecedentes penales.

Finalmente, de manera subsidiaria, solicitó se ordenara la ejecución de la sentencia en el Centro Carcelario y Penitenciario de San José del Guaviare, con el fin de mantener la unidad familiar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

la sentencia en el Centro Carcelario y Penitenciario de San José del Guaviare, con el fin de mantener la unidad familiar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jhon Jairo Daza Chávez contra el fallo condenatorio emitido el dos (2) de junio de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare.

6.2. De la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia.

En el presente caso, la defensa impetra revocar el fallo de primera instancia, en el sentido de conceder la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia a Jhon Jairo Daza Chávez , al considerar que cumple los requisitos para ello.

La noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 200810.

10 “Artículo 2. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de lasRadicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

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Por su parte, el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, en concordancia con el

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Por su parte, el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, en concordancia con el numeral 5 del artículo 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, contemplan la posibilidad para la mujer cabeza de familia – medida que se extiende al padre cabeza de familia, de purgar la pena privativa de libertad en su lugar de residencia en aquellos casos en el que el grupo familiar se encuentra exclusivamente a su cargo, siempre que de la valoración de varios aspectos tales como el desempeño personal, laboral y social, los antecedentes, la naturaleza del delito, las finalidades de la pena y el interés superior del menor o de la persona discapacitada permitan inferir ponderadamente que surge viable dicha medida11.

Inicialmente, debe señalarse que asiste razón al recurrente al sostener que desacertó el a quo al fundamentar la negativa de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia en la prohibición contenida en los artículos 68 A del Código Penal y 199 de la Ley 1098 de 2006, en cuanto para analizar la procedencia de esta medida sustitutiva debe estudiarse el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado12:

“No obstante, ese criterio lo recogió en CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, decisión en el cual sostuvo que el otorgamiento de la figura sólo procede ante la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en la Ley 750 de

“No obstante, ese criterio lo recogió en CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, decisión en el cual sostuvo que el otorgamiento de la figura sólo procede ante la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita infer ir que no pondrá en peligro a la comunidad o a

relaciones de género que se han producido en la estructura familia r, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. (…) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. 11 Ver sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 22 de junio de 2011, Radicado 35943; y sentencia de la Corte Constitucional del 30 de agosto de 2017, radicado T – 534 de 2017.

12 Sentencia del 14 de junio de 2018, Radicado: 49467 , reiterada en auto del 5 de diciembre de 2018, AP52262018, Radicad: 52438.Radicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

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las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales”.

Ahora bien, indica la defensa que Jhon Jairo Daza Chávez es responsable de tres hijos menores de edad y un o mayor que dependen de forma exclusiva de su cuidado y atención.

En efecto, el recurrente allegó oportunamente en el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el registro civil de nacimiento de sus cuatro (4) hijos ; informe de visita psicosocial del psicólogo Faber Leandro Toro Henao ; documento relacionado con la situación jurídica de la señora Gloria Yannet Gamba Díaz expedido por el Juzgado Veintisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá; historia clínica del procesado y declaraciones juramentadas de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Villa Linda de Calamar, Guaviare y de algunos de los residentes del sector13.

Del análisis de los documentos allegados, a juicio de esta corporación Jhon Jairo Daza Chávez no ostenta la calidad de cabeza de familia, pues no se demostró que sus hijos carecieran de familia extensa que pudiese hacerse cargo de ellos.

Del análisis de los documentos allegados, a juicio de esta corporación Jhon Jairo Daza Chávez no ostenta la calidad de cabeza de familia, pues no se demostró que sus hijos carecieran de familia extensa que pudiese hacerse cargo de ellos.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, y señaló que para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria en la condición de cabeza de hogar se debe establecer la ausencia de otros miembros del núcleo familiar que puedan asumir la custodia o cuidado de los hijos menores de edad.

En el caso, se tiene que el procesado acreditó ser el progenitor de

13 Ver documento “4.4 Documentos incorporados por la defensa 46 folios” de la subcarpeta “Preparatoria y allanamiento”, ibídem.Radicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

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J.S.D.G., D.Y.D.G. y K.A.D.P., de 17, 10 y 3 años , respectivamente, quienes conformaban su núcleo familiar con el hermano mayor Isent Jawer Daza Gamba de 19 años y la compañera sentimental del procesado Nora Palomino Rojas, a la vez, madre del menor J.J.V.P. de 4 años14.

En ese orden, los menores J.S.D.G. y D.Y.D.G. cuentan con su hermano

procesado Nora Palomino Rojas, a la vez, madre del menor J.J.V.P. de 4 años14.

En ese orden, los menores J.S.D.G. y D.Y.D.G. cuentan con su hermano mayor Isent Jawer Daza Gamba e incluso, con la actual compañera sentimental del procesado con quien convivían para el momento de privación de la libertad intramural ; así mismo, K.A.D.P ti ene a su progenitora Nora Palomino Rojas, quien tiene el deber constitucional y legal de velar por aquel15.

Adicionalmente, en las entrevistas de las menores víctimas aportadas por la fiscalía se advierte que hicieron alusión a varios familiares, esto es, las hermanas mayores16 Sandra Milena Daza Arango, Verónica Daza Arango, Sandra Milena Daza Betancur, Norma Viviana Daza Alarcón y Marian Angélica Daza Alarcón, los tíos paternos Raquel Rivas Chávez17, Jhon Cañón 18, Yolanda Daza 19, “Luis” y “Jaqueline” 20, al igual que el primo paterno “Wilson Buitrago”21, el tío materno “Alirio” 22 y la abuela materna María Elisa Díaz Ortiz23.

Así mismo, para conceder dicha medida sustitutiva debe probarse que los menores hijos del implicado se encuentran en situación de abandono tal, que amerite la concesión de la medida sustitutiva; lo que tampoco

14 Folio 23 y ss. Del documento “4.4 Documentos incorporados por la defensa 46 folios”, ibídem. 15 Al respecto, ver el artículo 44 de la Constitución Política; el Título XII – De los derechos y obligaciones entre

14 Folio 23 y ss. Del documento “4.4 Documentos incorporados por la defensa 46 folios”, ibídem. 15 Al respecto, ver el artículo 44 de la Constitución Política; el Título XII – De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos y el Titulo XIV – De la patria potestad del Código Civil, en concorda ncia con el Código de Infancia y Adolescencia, en especial con los artículos 23 y 39. 16 Folio 49 y 98 del documento “4.3. Documentos incorporados por la Fiscalía”, ibídem. 17 Folio 3, 21, 23, 25, 91, 101 y 116, ibídem. 18 Folio 81 y 110, ibídem. 19 Folio 86, 91, 93 y 110, ibídem. 20 Folio 86 y 110, ibídem. 21 Folio 81, 86 y 110, ibídem. 22 Folio 116, ibídem. 23 Folio 1, 22, 25, 36, 38, 65, 84, 90, 97 y 101, ibídem.Radicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

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se advierte en el presente caso.

Con este panorama, no procede la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia impetrada en favor de Jhon Jairo Daza Chávez por vía de apelación de la sentencia condenatoria, sin perjuicio de que posteriormente pueda solicitarse y sustentarse probatoriamente ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

por vía de apelación de la sentencia condenatoria, sin perjuicio de que posteriormente pueda solicitarse y sustentarse probatoriamente ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Finalmente, frente a la solicitud del defensor de “ordenar la ejecución de la sentencia en el Centro Carcelario y Penitenciario de San José del Guaviare, con el fin de mantener la unidad familiar”, se advierte que conforme lo dispone el artículo 73 de la Ley 65 de 1993 , es facultad exclusiva de la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, disponer el traslado de los condenados de un establecimiento a otro, por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella.

Así las cosas, no queda cam ino diferente a la Sala que confirmar la sentencia condenatoria emitida el dos (2) de junio de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal No. 3, d el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia emitida el dos (2) de junio de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, en contra de Jhon Jairo Daza Chávez, por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con las razones a las expuestas en la parte motiva.Radicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

Procesado: Jhon Jairo Daza Chávez.

con las razones a las expuestas en la parte motiva.Radicado: 95001 60 00 647 2011 80016 01.

Procesado: Jhon Jairo Daza Chávez.

Delito: Acceso carnal violento agravado.

Decisión: Confirma.

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Segundo. En firme esta determinación , devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente sentencia puede instaurarse recurso de casación, en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004, modificada por la ley 1395 de 2010.

Notifíquese y cúmplase.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrado Magistrada