TSDJ VVC SP - 950016000667 2018 00015 01-(08-11-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL - 4

Radicado 95001 60 00 667 2018 00015 01 Acta No. 161

Villavicencio Meta, ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Raul Fernando Hurtado Hernández , contra la sentencia anticipada de octubre 11 de 2018 , mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare lo condenó por el delito de “tráfico de estupefacientes”.

HECHOS

Los hechos ocurren a las 9:30 de la noche del 7 de enero de 2018 en la calle 5 del barrio 20 de Julio del municipio de San José del Guaviare, cuando un ciudadano de sexo masculino informó a dos funcionarios de la Policía Nacional que patrullaban el sector , que un hombre de contextura gruesa y que vestía una camiseta de color blanco y rojo y un jean azul le “había ofrecido droga”.

Los policiales se acercaron al lugar indicado y observaron un sujeto con las características descritas por el informante, quien al notar su presencia arrojó a orillas del rio una caja plástica de color negro con ocho tubos cilíndricos plásticos contentivos de una sustancia pu lverulenta similar alRadicado. 95001 60 00 667 2018 00015 01 Tráfico de estupefacientes. 2

clorhidrato de cocaína y tres cigarrillos de marihuana. Así mismo se halló

Tráfico de estupefacientes. 2

clorhidrato de cocaína y tres cigarrillos de marihuana. Así mismo se halló en su poder la suma de $172.000 pesos en billetes de diferentes denominaciones. Por lo anterior, se produjo la captura inmediata del ciudadano quien se identificó como Raúl Fernando Hurtado Hernández.

Sometidas las sustancias a la prueba de identificación preliminar homologada dio positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 4.3 gramos y 3.8 de canabbis.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia celebrada el 8 de enero de 2018 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Calamar (Guaviare) la Fiscalía le imputó a Raúl Fernando Hurtado Hernández el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes “verbo rector vender”, con fundamento en lo previsto en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, cargo que no fue aceptado por el procesado, quien fue cobijado con medida de aseguramiento1 no privativa de la libertad2.

2. El 21 de marzo de 2018 la Fiscalía presentó escrito de acusación3 que correspondió por reparto al Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare4, autoridad ante la cual se evacuó la audiencia de acusación el 24 de agosto de 2018 5. El 8 de octubre siguiente 6, la Fiscal ía presentó y sustentó7 escrito de preacuerdo, a través del cual Raúl Fernando Hurtado Hernández aceptó el delito atribuido a cambio de que se le otorgara como único beneficio la pena del cómplice8.

sustentó7 escrito de preacuerdo, a través del cual Raúl Fernando Hurtado Hernández aceptó el delito atribuido a cambio de que se le otorgara como único beneficio la pena del cómplice8.

1 Prevista en los artículos 307 Literal B numerales 2, 3 y 4 de la Ley 906 de 2004. 2 Acta de audiencia preliminar visible a folios 7 y ss del cuaderno de audiencias preliminares. 3 1 y ss cuaderno principal. 4 Folio 5 cuaderno principal. 5 Folio 26 cuaderno principal. 6 Folio 38 y ss del cuaderno principal. 7 Acta de audiencia visible a folios 38 a 40 del cuaderno principal. 8 Escrito de preacuerdo visible a folios 41 a 45 del cuaderno principal.Radicado. 95001 60 00 667 2018 00015 01 Tráfico de estupefacientes. 3

La negociación fue aprobada por el A quo al considerar que no violentaba derechos ni garantías fundamentales9.

LA SENTENCIA APELADA

El 11 de octubre de 2018 el A quo condenó anticipadamente a Raúl Fernando Hurtado Hernández , como autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrito en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, al considerar que se había acreditado la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en la misma.

Al momento de establecer la pena, determinó los extremos punitivos entre 32 y 90 meses de prisión y multa de 1 a 125 SMLMV con fundamento en lo previsto en los artículos 376 inciso 2º y 30 del Código Penal. Atendiendo

Al momento de establecer la pena, determinó los extremos punitivos entre 32 y 90 meses de prisión y multa de 1 a 125 SMLMV con fundamento en lo previsto en los artículos 376 inciso 2º y 30 del Código Penal. Atendiendo a que únicamente concurría una circunstancia de menor punibilidad (carencia de antecedentes penales) sin ocurrir lo propio con las de mayor punibilidad se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad, esto es, entre 32 y 46.5 meses de prisión y multa de 1 a 32 SMLMV, dentro del cual fijó como penas definitivas las de 44 meses de prisión y multa de 1.5 SMLMV.

Argumentó que no se partiría del mínimo de la pena por cuanto el acusado se dedicaba a “la venta de estupefacientes” por tanto, atentaba contra la salud de “todo un conglomerado social” potencialmente expuesto a la actividad ilegal. Agr egó que además Raúl Fernando Hurtado Hernández había aceptado cargos “cuando ya se iba a dar inicio a la audiencia preparatoria” por lo tanto, hubo desgaste de la administración de justicia.

9 Acta de audiencia visible a folios 38 a 40 del cuaderno principal.Radicado. 95001 60 00 667 2018 00015 01 Tráfico de estupefacientes. 4

Como pena accesoria le impuso la inhabilitación para el ejercic io de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal (artículo 68 A del Código Penal)10.

LA APELACIÓN

la libertad y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal (artículo 68 A del Código Penal)10.

LA APELACIÓN

La defensa apeló la sentencia11. Señaló que al tratarse de una aceptación de cargos a través de un preacuerdo al A quo le estaba vedado aplicar el sistema de cuartos para imponer la pena definitiva.

Agregó que la pena impuesta a su prohijad o era excesiva, pues ante la inexistencia de antecedentes penales, la no atribución de circunstancias de mayor punibilidad y la aceptación temprana de los cargos, debió imponérsele la pena mínima prevista en el tipo penal que le fue atribuido.

De otra pa rte, se mostró inconforme con la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, al considerar que la exclusión referida en el artículo 68A del C.P., aplicaba a condenas anteriores por los delitos allí i ncluidos y de admitirse la aplicación de esa norma, lo que correspondía era estudiar la concesión del subrogado a partir del cumplimiento o no del factor subjetivo previsto en el artículo 63 ibídem.

Reiteró que su prohijado no tenía antecedentes penales, no era persona proclive al delito, provenía de una familia “honesta y trabajadora” con arraigo en el municipio de San José del Guaviare, por tanto, era innecesaria la ejecución de la condena en un centro carcelario.

10 Sentencia visible a folios 91 y ss del cuaderno original del Juzgado

arraigo en el municipio de San José del Guaviare, por tanto, era innecesaria la ejecución de la condena en un centro carcelario.

10 Sentencia visible a folios 91 y ss del cuaderno original del Juzgado 11 Folio 104 y ss cuaderno del juzgado.Radicado. 95001 60 00 667 2018 00015 01 Tráfico de estupefacientes. 5

Peticionó señalar la pena definitiva dentro del primer cuarto de movilidad y establecerla en de 32 meses de prisión dadas las condiciones particulares y sociales de su representado y concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Los no recurrentes guardaron silencio12.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para resolver el recurso interpuesto por la defensa del procesado acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 3413 de la Ley 906 de 2004, pues la impugnación va dirigida contra una sentencia dictada por un Juzgado del Circuito de éste distrito judicial. Con ocasión al principio de competencia funcional en el recurso de apelación, la Sala solo se debe pronunciar con ocasión a los temas objeto de impugnación y a los inescindiblemente vinculados a éstos14.

2. Del caso concreto.

12 Informe secretarial visible a folios 110 del cuaderno principal. 13 “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”. 14 “…como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite

jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”. 14 “…como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló.

Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cua les tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales”. Corte Suprema de Justicia en SP 45223 del 20 de abril de 2016.Radicado. 95001 60 00 667 2018 00015 01 Tráfico de estupefacientes. 6

2.1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó de tiempo atrás que cuando no se acuerda el monto de la sanción punitiva lo

Tráfico de estupefacientes. 6

2.1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó de tiempo atrás que cuando no se acuerda el monto de la sanción punitiva lo procedente es aplicar el sistema de cuartos para fijar la pena.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado15:

“Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como —a título ejemplificativo — la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que —cuando sea del caso— se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc., sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función”.

“Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370) salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si

salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta —en el sentido que la entendieron las instancias —, vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador —para individualizar la sanción— no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos”16.

En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por la recurrente, cuando no se fija la pena en el preacuerdo le corresponde al operador judicial acudir al sistema de cuartos para determinarla, como lo indica n los artículos 59,60 y 61 del Código Penal, para individualizar la sanción a imponer al procesado.

15 CSJ. SP. de 29 de julio de 2008, Rad. 29788, reiterado, entre otras en AP. de 13 de noviembre de 2013, Rad. 41683

16 CSJ AP3232-2016 Rad. 46991 del 25 de junio de 2016.Radicado. 95001 60 00 667 2018 00015 01 Tráfico de estupefacientes. 7

En el presente evento, el beneficio pactado a favor del procesado fue la modificación del grado de participación a uno de menor compromiso, se repite, de autor a cómplice, no obstante, lo cual no se fijó una pena

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En el presente evento, el beneficio pactado a favor del procesado fue la modificación del grado de participación a uno de menor compromiso, se repite, de autor a cómplice, no obstante, lo cual no se fijó una pena determinada, motivo por el cual acertó el juez al “dividir el ámbito de punibilidad en cuartos” y determinar la pena de acuerdo a las reglas descritas en los artículos 59 y ss del Código Penal.

2.2. De cara al monto de la pena impuesta, el juez de primera instancia precisó los extremos punitivos entre 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 SMLMV conforme lo normado en el inciso 2º del artículo 376 del Estatuto Penal. Posteriormente, redujo dichos guarismos con fundamento en lo indicado en el artículo 30 ibidem estableciendo como nuevos marcos de movilidad las penas de 32 a 90 meses de prisión y multa de 1 a 125 SMLMV.

Hecho lo anterior, señaló que la sanción debía deducirse, acorde con la previsión del inciso 2 del artículo 61 ibídem, dentro del cuarto mínimo como quiera que al acusado se le atribuyó una circunstancia de menor (artículo 55 numeral 1º del Código Penal) y ninguna de mayor punibilidad; así, la pena estaba entre está entre 32 y 46.5 meses de prisión y multa de 1 a 32 SMLMV.

Así mismo, el fallador de primer grado, dentro del referido ámbito de punibilidad, estableció las penas definitivas en 44 meses de prisión y multa de 1.5 SMLMV . En efecto, al momento de fijar las sanciones

Así mismo, el fallador de primer grado, dentro del referido ámbito de punibilidad, estableció las penas definitivas en 44 meses de prisión y multa de 1.5 SMLMV . En efecto, al momento de fijar las sanciones definitivas al procesado, el juez se apartó del mínimo establecido en la ley, esto es, 32 meses de prisión y multa de 1 SMLMV, porque consideró que la conducta por él era muy grave porque con ella afectaba y exponía a todo el conglomerado social. Además, cuestionó que solo hasta cuando se iba a instalar la audiencia preparatoria el acusado hubiese decidido aceptar cargos.Radicado. 95001 60 00 667 2018 00015 01 Tráfico de estupefacientes. 8

Puntualmente señaló:

“… pese a que se ha querido establecer que es consumidor, aquí no se está discutiendo si es consumidor o no, sino que portaba la sustancia con fines de venta, ello desde ya implica que se está atentando no solamente contra su propia salud, que es lo primero, sino contra el resto de la población que es el conglomerado social, y también teniendo en cuenta de que (sic) este preacuerdo se suscribió ya cuando se iba a dar inicio a la audiencia preparatoria, por lo cual no se podrá partir de la pena mínima…”.17

En consecuencia, la pena establecida por el juez cognoscente fue debidamente motivada conforme lo previsto en el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y no se observa “excesiva” como lo afirmó la apelante. La misma se fijó dentro del primer cuarto y se incrementó en 12 meses por cuanto el A -quo dada la discrecionalidad que otorga la Ley

de la Ley 599 de 2000 y no se observa “excesiva” como lo afirmó la apelante. La misma se fijó dentro del primer cuarto y se incrementó en 12 meses por cuanto el A -quo dada la discrecionalidad que otorga la Ley consideró justo y proporcionado fijar dicho guarismo.

Sobre la facultad del Juez de no partir del mínimo punitivo legalmente establecido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado18:

“De otra parte, respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que “Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, de donde es dable entender que a pesar de presentarse solo diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única limitante de no ser dable imponer -en tales hipótesis -, el máximo de la pena.”

En este orden, se observa que la pena impuesta fue fijada dentro de los límites legales y que esta surge proporcionada y justa. Por tanto, la

17 Léase folio 7 sentencia de primera instancia (97 del cuaderno del juzgado).

En este orden, se observa que la pena impuesta fue fijada dentro de los límites legales y que esta surge proporcionada y justa. Por tanto, la

17 Léase folio 7 sentencia de primera instancia (97 del cuaderno del juzgado). 18 Sentencia de 8 de junio de 2006, radicado 24375, M.P. Alfredo Gómez Quintero.Radicado. 95001 60 00 667 2018 00015 01 Tráfico de estupefacientes. 9

sentencia, en este punto habrá de confirmarse pues no prospera el reproche de la recurrente.

2.3. En relación con los sustitutivos penales, excluidos por ley, debe diferenciarse el contenido d el inciso primero del artículo 68A del Código Penal referido a los antecedentes, de lo dispuesto en el inciso segundo de la misma disposición, que alude a los delitos en concreto cuya condena no refiere a decisiones anteriores (antecedentes) sino a la que surge en el caso que se estudia.

Téngase presente que los artículos 38B -2 y 63-2 del C.P., establecen de manera clara como requisitos para la concesión de estas prerrogativas, el que no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del art. 68A de la Ley 599 de 2000. Por su parte, el artículo 68A del C.P., en su inciso 2 trae un listado de delitos, entre ellos el de tráfico de estupefacientes, respecto de l os cuales se prohíbe la conc esión de subrogados o de cualquier otro beneficio . Por tal razón el punible que se tiene en cuenta para aplicar esa exclusión, es el de la sentencia que se

estupefacientes, respecto de l os cuales se prohíbe la conc esión de subrogados o de cualquier otro beneficio . Por tal razón el punible que se tiene en cuenta para aplicar esa exclusión, es el de la sentencia que se emite y no los referidos en antecedente alguno, circunstancia esta, a la que también se extiende la prohibición pero con base en el inciso primero de la referida disposición.19

Sobre el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia20, ha sostenido:

“Como se observa, el segundo inciso del último precepto citado expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de Tráfico, fabricación y porte de estupefa cientes. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal.

19 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisiones del 26 de agosto de 2015 dentro del radicado 45927 y del 30 de septiembre de 2015 del radicado 44174. 20 CSJ Decisión del 17 de junio de 2015, radicado 46031.Radicado. 95001 60 00 667 2018 00015 01 Tráfico de estupefacientes. 10

(…)

La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A

delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional.

6. Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A

(parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.”

Ante la objetiva prohibici ón, no es posible legalmente otorgar al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y se torna inocu o efectuar consideraciones de naturaleza subjetiva, ya que el incumplimiento en mención, es suficiente razón para no conceder los beneficios pretendidos.

En síntesis, la sentencia recurrida será confirmada, por cuanto al no haberse fijado la pena en el preacuerdo, al juez no le quedaba alternativa

razón para no conceder los beneficios pretendidos.

En síntesis, la sentencia recurrida será confirmada, por cuanto al no haberse fijado la pena en el preacuerdo, al juez no le quedaba alternativa distinta que recurrir al sistema de cuartos para establecer la misma. Además, la pena impuesta se encuentra dentro de los límites legales y fue debidamente ponderada a la luz de los criterios del artículo 61 del C.P. Así mismo, no es posible acceder a la concesión de sustitutivos o subrogados penales por expresa prohibición legal.

En mérito de lo expuesto, la Sala 4 de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicado. 95001 60 00 667 2018 00015 01 Tráfico de estupefacientes. 11

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia apelada, con fundamento en lo previsto en la parte motiva.

Segundo. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, devuélvase y cúmplase.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada