TSDJ VVC SP - 950016005647201800066 01-(02-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta No. 026

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Villavicencio, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

Procedencia: J. Promiscuo del Circuito San José del Guaviare Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procesado: Jover Ferley Alvarado Romero Asunto: Apelación auto negó nulidad

IASUNTO A DECIDIR.

1. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOVER FERLEY ALVARADO ROMERO, contra el auto proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare en audiencia preparatoria realizada e l 17 de septiembre de 2020 , mediante el cual negó la nulidad del proceso.

II. HECHOS.Asunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

Decisión: Confirma

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2. Conforme al escrito de acusación1, se sintetizan en que el 2 de marzo de 2018 , a eso de las 6:06 horas, con fundamento en información de fuente humana que daba cue nta de la comercialización de estupefacientes en una vivienda, se realizó

marzo de 2018 , a eso de las 6:06 horas, con fundamento en información de fuente humana que daba cue nta de la comercialización de estupefacientes en una vivienda, se realizó registro y allanamiento a l inmueble ubicado en las coordenadas N02° 5 7’ 37.0292” – W72° 39’ 23.2488” barrio Octavio Vargas del municipio de Calamar, Guaviare , en cuyo interior se hal laron dos contenedores con una sustancia que según prueba PIPH arroj ó positivo para cannabis y sus derivados en cantidad de 389.5 gramos, además de una gramera digital y 50 bolsas plásticas pequeñas . Por tanto, se procedió con la captura de JOVER FERLEY AL VARADO ROMERO, quien residía en el lugar.

IIIACTUACION PROCESAL

3. El 2 de marzo de 2018 2, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, se legalizó la captura de JOVER FERLEY ALVARADO ROMERO y la Fiscal 38 Seccional le imputó la autoría de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 inciso 2 del C.P. y destinación ilícita de inmuebles normado en el artículo 37 7 ibídem; cargos que el citado no aceptó. Seguidamente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario3.

4. El 27 de abril de 2018 , la Fiscal 38 Seccional radicó ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, escrito de acusación en contra de ALVARADO ROMERO por los delitos

4. El 27 de abril de 2018 , la Fiscal 38 Seccional radicó ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, escrito de acusación en contra de ALVARADO ROMERO por los delitos

1 Archivo “3.1. ESCRITO DE ACUSACION (27-04-2018) 5 FL”. 2 Archivo “2.1. CUADERNO DE CONTROL DE GARANTIAS (02-03-2018) 17 FOLIOS”. 3 El 29 de agosto de 2018 se le concedió libertad por vencimiento de términos. Archivo “2.7. CUADERNO DE LIBERTAD POR VENCIMIENTO DE TERMINOS (29-08-2018) 8 folios”.Asunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

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atribuidos en la imputación y el 3 de abril de 2019 4 se efectuó la respectiva diligencia.

5. En audiencia preparatoria instalada el 17 de septiembre de 2020, el defensor del procesado solicitó5, conforme al artículo 457 del C.P.P., la nulidad de la act uación por indebida imputación jurídica de las conductas, ya que por la acción de almacenar con fines de venta de sustancia estupefacientes , se atribuía dos conductas delictivas.

6. La Fiscal ía se opuso 6 a la pretensión e i ndicó que no era la etapa procesal p ara proponer nulidades, más cuando lo alegado era propio del juicio oral.

7. La Juez Promiscúo del Circuito de San José del Guaviare

etapa procesal p ara proponer nulidades, más cuando lo alegado era propio del juicio oral.

7. La Juez Promiscúo del Circuito de San José del Guaviare negó7 la nulidad solicitada y al respecto señaló que había fenecido la oportunidad para elevar esa clase de proposiciones , pues debió hacerlo en la audiencia de formulación de acusación, no en la preparatoria, además, que dentro de las c ausales de anulación, no se encontraba lo alegado por la defensa.

IV. APELACIÓN

8. El defensor interpuso recurso de apelación, en cuya sustentación indicó 8 que era procedente proponer la nulidad a esa altura procesal, pues la acusación no era el único escenario para tal fin, además, que si bien se admitía por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que por regla general no existe control

4 Archivo “3.3. ACTA DE AUDIENCIA DE FORMULACION DE ACUSACION (03-04-2019) 2 FL”. 5 Récord 4:34, 32:43 6 Récord 35:31. 7 Récord 47:34. 8 Récord 57:01.Asunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

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material del acto de acusación por parte del juez y que solo era procedente cuando es grotesco o burdo, ello fue revaluado por la Corte Constitucional en la sentencia SU -479 de 2019, en que indicó que si procedía esa clase de control. Se que jó además que no se le

procedente cuando es grotesco o burdo, ello fue revaluado por la Corte Constitucional en la sentencia SU -479 de 2019, en que indicó que si procedía esa clase de control. Se que jó además que no se le permitió exponer todos los fundamentos de la solicitud, sino que de tajó esta se le negó.

9. Como no recurrente, la Fiscalía9 iteró que la postulación debió hacerse en la acusación, además, reveló que le había hecho saber al defensor, con quien estaban en conversación de un preacuerdo, que propondría la preclusión respecto del punible de destinación ilícita de inmuebles.

10. En igual condición, el delegado del Ministerio Público expuso10 que a la defensa le precluyó la oportunidad para plantear la nulidad en los términos que lo hizo, por cuanto le correspondía hacerlo en la audiencia de formulación de acusación, aunado que, alegar la afrenta al non bis in ídem era propio de un alegato de conclusión.

11. La juez de primer grado con cedió la alzada en el efecto suspensivo.

V. CONSIDERACIONES

12. Competencia. Es competente esta Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

9 Récord 1:09:06. 10 Récord 1:15:06.Asunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

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13. Problema jurídico. Acorde con la sustentación de la alzada,

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13. Problema jurídico. Acorde con la sustentación de la alzada, corresponde determinar si como lo fue para el juez de primer grado, no es procedente, por ser inoportuna, la pretensión de la nulidad planteada por la defensa por la presunta afrente al non bis in ídem, o si como lo propon e el recurrente, est á en oportunidad de hacerlo y por ello procede su decreto.

14. De la nulidad. El artículo 457 del C.P.P. establece como causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso, cuando la irregularidad recae en asp ectos sustanciales. Por su parte, el artículo 458 ibídem, consagra que no resulta dable declarar la nulidad por causas diferentes a las señaladas legalmente.

15. Ahora bien, aunque la Ley 906 de 2004 no consagró expresamente los principios que orientan la s nulidades, la jurisprudencia de la Corte determinó que esta omisión se subsana acudiendo a las disposiciones de la Ley 600 de 2000, las cuales continúan vigentes en este aspecto particular, dado que pertenecen a la teoría general del proceso penal11.

16. Así pues, preciso es señalar que la nulidad se encuentra orientada por los siguientes principios: taxatividad, esto es, que solo pueden invocarse las nulidades por los motivos señalados en la ley; instrumentalidad, consiste en señalar en dónde se origina el defecto y verificar si, no obstante a la incorrección, el acto procesal cumplió

pueden invocarse las nulidades por los motivos señalados en la ley; instrumentalidad, consiste en señalar en dónde se origina el defecto y verificar si, no obstante a la incorrección, el acto procesal cumplió con la finalidad prevista; trascendencia, según el cual se requiere que el vicio haya afectado las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento; convalidación, que impone que quien alega la nulidad no haya coadyuvado a la producción del acto irregular;

11 Sentencia del 24 de agosto de 2009, radicado 31.900.Asunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

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subsidiariedad, que exige que no se disponga de un mecanismo procesal diferente a la invalidación para subsanar la irregularidad; oportunidad, que determina que las nulidades deben postularse dentro de las oportunidades previstas en la ley y; lealtad, entendido como el deber para las partes y el funcionario de conocimiento, de esgrimir la configuración del motivo anulatorio o decretarlo apenas se tenga conocimiento del vicio.

17. Se advierte, conforme a los principios citados, que no cualquier irregularidad es susceptible de invalidación, pues solamente serán sancionados de esa forma aquellos yerros que afecten «la realización del ius puniendi en condiciones de justicia»12.

18. Oportunidad procesal para proponer la nulidad . Según el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, que regula el trámite de la audiencia de formulación de acusación, el juez le debe correr

18. Oportunidad procesal para proponer la nulidad . Según el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, que regula el trámite de la audiencia de formulación de acusación, el juez le debe correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337 ibídem para que el fiscal lo aclare, adicione o c orrija de inmediato.

19. Es entonces l a audiencia de formulación de acusación el escenario previsto para sanear13 el proceso, y en lo que respecta a las nulidades, su postulación debe estar encaminada a enderezar el proceso a efectos de que se llegue a la audiencia de juicio oral sin vicios de distinta naturaleza; por consiguiente, las nulidades que pueden proponerse en esa vista púbica están limitadas , se itera, a las

12 Corte Constitucional, sentencias C-828 de 2010 y C-387 de 2014. 13 CSJ AP del 30 de noviembre de 2011 Rad: 37298 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.Asunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

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irregularidades que afectan sustancialmente la estructura del proceso, es decir, no cu alquier defecto tiene la capacidad de retrotraer la actuación ante su ocurrencia14.

20. Del juicio de imputación y el control judicial. La Fiscalía

irregularidades que afectan sustancialmente la estructura del proceso, es decir, no cu alquier defecto tiene la capacidad de retrotraer la actuación ante su ocurrencia14.

20. Del juicio de imputación y el control judicial. La Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal y de acuerdo con el artículo 228 d e la Ley 9 06 de 2004 , debe comunicar al sujeto destinatario de esta de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos investigados, constituyéndose este acto en el marco fáctico que debe guiar de ahí en adelante la actuación procesal penal, de tal forma que el juez de conocimiento no podrá proferir fallo de condena por fuera de dicho contexto fáctico , tal como lo expresa el principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

21. Ante el incumplimiento de ese deber por parte de la fiscalía, debe aplicarse el remedio extremo de la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso y derecho de defensa , como lo ha considerado la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, la SP4054-2020, radicado 54996 del 22 de octubre de 2020.

22. Ahora bien, e n cuanto a la formulación de acusación, se tiene que el artículo 336 del código de procedimiento penal establece que el fiscal presentará el escrito de acusación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

14 CSJ AP del 01 de julio de 2015 Rad: 45569 M.P. Eyder Patiño Cabrera.Asunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

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23. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 15 ha sostenido que la acusación constituye la pieza procesal que sirve de marco de delimitación al juicio, al tiempo que se erige en garantía del derecho a la defensa, como quiera que en ella se establecen los sujetos, hechos jurídicamente relevantes, sus circunstancias y delitos que estructuran la teoría del caso que la Fiscalía se compromete a demostrar en el juicio, función que realiza de forma exclusiva y que no puede invadir el juez16.

24. Precisamente, frente a los poderes y controles del juez respecto la imputación y la acusación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado 17 que el juicio de imputación está reservado al fiscal y los jueces no pueden ejercer control material sobre esa ac tividad, salvo casos de afrenta a garantías fundamentales y sin perjuicio de las labores de dirección, orientadas a que se cumplan los presupuestos formales del acto comunicacional y a evitar la tergiversación del objeto de la audiencia.

25. En más reciente decisión la Corte iteró su postura frente al

orientadas a que se cumplan los presupuestos formales del acto comunicacional y a evitar la tergiversación del objeto de la audiencia.

25. En más reciente decisión la Corte iteró su postura frente al

control judicial de la acusación e indicó:

“En sentencia, la CSJ AP3825 -2018, 5 sep. 2018, rad. 52589, luego de aludir a las 3 posturas asumidas por la Corte respecto del control material de la acusación, señala que la vigente para ese momento era la que se refería a que «por regla general el juez no puede efectuar un control material de la acusación, sino que excepcionalmente puede hacerlo “cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales», criterio congruente con lo señalado en el radicado

15 Sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado 39894, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. 16 Ver entre otras, Sala de Casación Penal CSJ Auto radicado 38075 del 30 de julio de 2014 MP Luis Guillermo Salazar Otero. 17 Sentencia radicado 51007, de 5 de junio de 2019, MP Patricia Salazar Cuellar.Asunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

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52651 (13-06-2018), al señalar que en la audiencia de acusación el Juez puede conducir y fijar « las pautas de buen proceder para el normal decurso de las audiencias», pero ello no significa que la acusación pueda ser objeto de control material, puesto que el Juez, solo puede

puede conducir y fijar « las pautas de buen proceder para el normal decurso de las audiencias», pero ello no significa que la acusación pueda ser objeto de control material, puesto que el Juez, solo puede intervenir de manera excepcional para controlar que lo actuado se haya adelantado con sujeción al debido proceso.

Fuera del autocontrol que le corresponde a la Fiscalía de sus propias actuaciones, dijo la CSJ SP5660 -2018, 11 dic. 2018, rad. 52311, que «si la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los juec es, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate de casos de evidente violación de los derechos fundamentales»”18. (Negrita de la Sala).

26. Acorde con lo anterior, por mandato constitucional y legal, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde determinar la denominación jurídica de la conducta, lo que por regla general escapa del control material del juez en la audiencia de formulación de acusación, salvo manifiestas y objetivas violaci ones a derechos o garantías fundamentales.

27. Caso concreto. El defensor del acusado JOVER FERLEY ALVARADO ROMERO propuso en la audiencia preparatoria la nulidad, a partir del cuestionamiento a la imputación jurídica atribuida por la fiscalía en la acusación, por cuanto por una sola conducta del citado, se atribuyeron dos delitos distintos, estos son, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el

atribuida por la fiscalía en la acusación, por cuanto por una sola conducta del citado, se atribuyeron dos delitos distintos, estos son, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 inciso 2 del C.P. y destinación ilícita de inmuebles normado en el artículo 377 ibídem.

28. Al respecto, como el reparo de la defensa es frente a ese acto de parte del fiscal, que se itera, esta desprovisto de control material

18 SP1289-2021 Radicación 54691 del 14 de abril de 2021.Asunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

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por el juez, salvo que se afectan garantías constitucionales , emerge con claridad, que el escen ario procesal para ventilarlo era la audiencia de formulación de acusación.

29. En efecto, así lo dispone el artículo 339 del C.P.P., que señala: “Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concede rá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato ” (Negrita fuera de texto original) ; por tanto, en ese escenario debió promoverse la discusión sobre la calificación jurídica, el ruego dirigido a efectuarse un control judicial

adicione o corrija de inmediato ” (Negrita fuera de texto original) ; por tanto, en ese escenario debió promoverse la discusión sobre la calificación jurídica, el ruego dirigido a efectuarse un control judicial excepcional del acto de acusación o la proposición de nulidad de es a actuación de parte.

30. Por tanto, es evidente que el apelante dejó precluir la oportunidad procesal para promover esa controversia, con lo que el acto que hoy tacha de irregular, fue asentido por la defensa, quien de manera inoportuna pretende cuestionar la calificación jurídica de la conducta en la audiencia preparatoria , la cual , conforme al artículo 335 y siguientes de la Ley 906 de 2004, está prevista par a decantar lo relacionado a las pruebas a practicar en el juicio oral.

31. Además, entre la audiencia de formulación de acusación y la preparatoria no hubo ninguna clase de actuación procesal relativa a la calificación jurídica de la conducta por parte de la fiscalía , que justifique la postulación defensiva.Asunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

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32. En todo caso, se advierte impróspero el pedimento anulatorio, por cuanto, el proceso prevé otros escenario s en que se puede subsanar el acto que la defensa considera irregular relacionado con la afrenta al principio del non bis in ídem , pues en el trámite ordinario, tal debate debe proponerse en el juicio oral , posterior al debate probatorio y propiamente en la alegación final prevista en el

la afrenta al principio del non bis in ídem , pues en el trámite ordinario, tal debate debe proponerse en el juicio oral , posterior al debate probatorio y propiamente en la alegación final prevista en el artículo 443 del C.P.P., de cara a que el juez la considere a efectos de emitir la sentencia que contiene en definitiva el cargo por el cual ha de emitirse la eventual condena.

33. Y tratándose de una salida anticipada, se tiene que la Fiscalía manifestó que estaba en trámite un preacuerdo respecto del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y que solicitaría la preclusión respecto del punible de destinación ilícita de inmuebles, con lo eventualmente se solventaría la afectación a la doble incriminación que reclama la defensa, sin perjuicio de que , en salvaguarda del principio de legalidad , en el preacuerdo el fiscal considere excluir alguno de los dos cargos.

34. De otro lado, ha de indicarse que en la sentencia SU -479 de 2019, la Corte Constitucional se pronunció frente al control judicial de los preacuerdos por parte de los jueces, es decir, respecto de un trámite con terminación anticipada, empero, no efectuó un análisis que permita arribar a la conclusión del defensor, según la cual en un trámite ordinario el juez ostenta ilimitadamente control material de la acusación.

35. Finalmente, aunque del registro de la audiencia preparatoria se advierten deficiencias en el control de la diligenci a por la Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare , ya que respecto deAsunto: Apelación auto negó nulidad

35. Finalmente, aunque del registro de la audiencia preparatoria se advierten deficiencias en el control de la diligenci a por la Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare , ya que respecto deAsunto: Apelación auto negó nulidad Radicación: 95001-60-00-647-2018-00066-01

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la proposición anulatoria de la defensa no hubo orden en la intervención de la contraparte e intervinientes , además, permitió continuas interrupciones entre aquellas, tal falencia no impidió que el hoy apelante expusiera los fundamentos de su pretensión y que en esta decisión hayan sido analizados.

36. Acorde con todo lo anterior, el auto apelado será confirmado.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal N° 2 del T ribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar por las razones expuestas en l a parte motiva, el auto apelado, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE,

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Magistrada

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado