TSDJ VVC SP - 950016100000 2016 00004 01-(23-09-2019)

-'.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado ponente: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO

Radicación: Procedencia:

Delito: Procesado: 95001-61-00-000-2016-00004-01

Juzgado Promiscuo Cto San José Guaviare Tráfico de estupefacientes Fredy Jovany Beltrán Vargas Asunto a decidir: Apelación sentencia condenatoria Aprobado: O·;3;".. ' Fecha: . c..',

Lectura: 1 - ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferidael 19 de junio de 2018, mediante la que el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, condenó a FREDY JOVANY BELTRÁN VARGAS, como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 -ANTECEDENTES PROCESALES 2.1El 9 de agostode 20161, ante el Juzgado Promiscuodel Circuito de San José del Guaviare, el Fiscal38 Seccional presentóescritode acusación en contra de FREDY JOVANY BELTRÁN VARGAS2, en el que atribuyó la coautoría del.delito de tráfico, fabricación o porte 1 Folio 2 C1 2 La audiencia de formulación de imputación se realizó el 11 de junio de 2016 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare. Folio 5 legajo garantías. No figura que se le hubiese impuesto medida de

aseguramiento.t e Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 95001-61-00-000-2016-00004-01 de estupefacientes (artículo 376 inciso 2 del C.P.), según hechos que se relacionan con la diligencia de allanamiento y registro

realizada el 15 de febrero de ese "año, en la vivienda ubicada la calle 12a N°19-56 barrio Modelo de ese municipio, en donde se encontraba el citado y Frankly Santoyo Ouitiárr', y en el que se halló una gramera digital, armadores manuales de cigarrillos y sustancia que según prueba 'preliminar PIPH arrojó positivo para cannabis y derivados en cantidad de 395.3 gramos. 2.2El 4 de noviembre de 20164 se radicó escrito de preacuerdo y el 5 de junio de 20175 se realizó la audiencia para su verificación, en la que el Fiscal expuso' que la negociación consistía en la aceptación por parte del imputado FREDY JOVANY BELTRÁN VARGAS de la responsabilidad penal del punible atribuido en la acusación, a cambio de degradar el grado de participación de coautor a cómplice. El a qua aprobó el acuerdo y en el traslado previsto en el artículo 447 del C.P.P., la Fiscalía indicó que el acusado estaba plenamente identificado y que para la pena se consideraran los términos de la negociación. La defensa, por su parte, deprecó que se concediera la prisión domiciliaria en razón a que su representado era padre

cabeza de familia. La juez ordenó que se realizara una visita al domicilio del procesado por parte de la trabajadora social. 2.3El 19 de junio de 20186 se realizó la lectura de la sentencia, en la que se impuso a FREDY JOVANY BELTRÁN VARGAS las penas principales de 32 meses y multa de 1 S.M.L.M.V., así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Se negó 3 Se procesó dentro del radicado 95001-61-05-312-2016-80068-00 en el que se decretó rupturade la unidad procesal y se generó el presento proceso. Folio 19 cuaderno de garantías conese radicado. 4 Folio 12 C1 5 Folio 67 C1. 6 Folio 122 C1. 2Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 95001-61-00-000-2016-00004-01 la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A del C.P., está última además, al indicar la juez que no se probó la condición de padre cabeza de familia respecto del menor César Yovany Beltrán Sanabria. 2.4Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado. por escrito fue concedido por el a quo

en el efecto suspensivo. 3APELACiÓN 3.1La defensa? indicó que el artículo 68A del C.P., con la modificación de la Ley 1453 de 2011 no contempla entre las exclusiones para conceder la prisión domiciliaria, al punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Así mismo, agregó que BELTRÁN VARGAS ostentaba la condición de padre cabeza de familia, pues estaba a cargo de su menor hijo Fredy Jobany Beltrán David, aunado a que presentaba una delicada condición de salud cuyo tratamiento se vería interrumpido. Por tanto, deprecó que se concediera la prisión domiciliaria. 3.2Los no recurrentes guardaron silencio. 4ANÁLISIS PARA DECIDIR. 4.1De conformidad con e·1numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente la Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto. 4.2De acuerdo con los argumentos del recurrente, el único problema jurídico que debe resolver la Sala, radica en establecer si 7 Folio 125 C1 3.•1 l. Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma .

Dellito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 95001-61-00-000-2016-00004-01 contrario a lo consignado en el fallo de instancia, FREDY JOVANY BELTRÁN VARGAS tiene derecho a la prisión domiciliaria.

Para la Sala, como lo fue para el a quo, el sentenciado no tiene

derecho prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68A del C.P. yademás porque no ostenta condición de padre cabeza de'1 familia. 4.2.1En efecto, el artículo 38 regula los requisitos para el otorgamiento de prisión domicili ria y dispone que no procede cuando se trata de uno de los d litos incluidos en el inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. Este artículo 68A, con la modificación de la Ley 1709 de 2014, vigente para el momento de los hechos atribuidos al sentenciado, trae en el inciso 2 un listado de delitos", entre ellos "los relacionados con tráfico de estupefacientes y otras infracciones", por lo que resulta dable aplicar esa expresa prohibición en este caso, y por lo tanto, se itera, fue acertada la decisión del A quo de negar el subrogado. Debe aclarar la Sala, que antes de esa modificación, el artículo 68A del C.P. no excluía la posibilidad de otorgar la prisión domiciliaria a los condenados por el delito de tráfico de estupefacientes como lo expone el apelante; no obstante, lo cierto es que esa disposición perdió vigencia con la reforma que introdujo la Ley 1709 en comento, la cual estaba vigente para la data de los hechos cometidos por el justiciable, por lo cual es la que resulta aplicable. 4.4Ahora, ese mismo artículo 68A establece en su inciso 3, que "Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la

8 Ver decisión Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia del 26 de agosto de 2015 dentro del radicado 45927 y del 30 de septiembre de 2015 del radicado 44174. 4Asunto: Apelación sentencia condenatoria, Confirma.

Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 95001-61-00-000-2016-00004-01 sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 Y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.", por lo que resulta procedente evaluar si BELTRÁN VARGAS puede ser considerado como padre cabeza de familia y por tal razón sustituir la prisión formal intramural por domiciliaria.

Al efecto, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuatro son los requisitos exigidos por la Ley 750 de 2002 en concordancia con el artículo 2 de la Ley 2 de 1982, para que se otorgue el sustituto de la prisión domiciliaria al hombre o mujer cabeza de familia, los cuales fueron sintetizados en la sentencia S.U. C-388 de 20059, así: "...Ia Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter

permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental Ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia" (Negrilla fuera del texto). 5 Para esta Corporación es claro que el instituto de la prisión domiciliaria por madre o padre cabeza de familia está dado no como 9M.P. Clara Inés Vargas Hernández L.._ ~ ..' Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 95001-61-00-000-2016-00004-01 un beneficio para el condenado, sino de protección al menor o persona en situación de discapacidad, acorde con la supremacía de sus derechos consagrada en. la Constitución Política por su vulnerabilidad; sin embargo, es menester para ese reconocimiento y

el logro de ese fin constitucional, que el sentenciado cumpla con los requisitos de orden legal y constitucional antes enunciados, para ser considerado como madre o padre cabeza de familia. El A qua no reconoció esa condición, al aducir que la defensa no allegó elementos materiales de prueba actualizados para acreditar la condición de padre cabeza de familia de BELTRÁN VARGAS respecto del menor César Yovany Beltrán Sanabria. En cuanto al referido. infante, la defensa no presenta discusión en la apelación, .sin embargo, depreca que se reconozca esa condición frente al menor Fredy Jobany Beltrán David. Según el informe presentado por la trabajadora social el 28 de julio de 201710 y que fue ordenado por el a qua en la audiencia de individualización de pena, se advierte que los menores César Yovany Beltrán Sanabria y Fredy Jobany Beltrán David, se encuentra al cuidado de Melba de Jesús Arango Calderón, quien es su abuela materna del último menor referido. Del mismo modo, obra acta de conciliación de fecha 13 de abril de 201511, suscrita ante el ICBF, de la cual se lee que el sentenciado acordó con Maribel Sanabria Arévalo, madre de su hijo César Yovany, que él tendría la custodia y que ella debía aportar por concepto de alimentos la suma de 100.000 pesos mensuales. 10 Folio 3 legajo visita domiciliaria. 11 Folio 62 C1 6·. / Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 95001-61-00-000-2016-00004-01

Conforme a lo anterior, para la Sala BELTRÁN VARGA,S no cumple con los presupuestos en' cita para ser considerado como padre cabeza de familia, ya que respecto de .Fredy Jobany Beltrán 'David, se advierte que según el registro civil12 nació 3 de noviembre del año 2000, por lo que a la actualidad es mayor de ·18años, aunado a que para el momento en que se dictó el fallo, no estaba en abandono, sino como se anotó, estaba al cuidado de su abuela materna. y en cuanto al menor César Yovany Beltrán Sanabria, si bien este según el acta de custodia referida tenía la custodia de los mismos, no se probó que su madre Maribel Sanabria Arévalo, hubiese incumplido con el deber de dar alimentos, por lo que no puede señalarse que se haya sustraído de sus obligaciones de madre. Tampoco se ha indicado que esté impedida de cualquier manera, para reasumir con su obligación de madre. En ese orden, no se demostró la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, que puedan encargarse del cuidado de los hijos de BELTRÁN VARGAS, por tanto, no es posible atribuirle la connotación de padre cabeza de hoqar. Finalmente, debe indicarse que la defensa aduce que el sentenciado padece una enfermedad cuyo tratamiento se puede ver afectado, sin

embargo no probó tal condición, tampoco indicó que sea incompatible con la reclusión formal y menos incorporó un dictamen médico que así lo indique, lo que resulta procedente y es de su resorte acorde con la sentencia C-163 de 2019, por tanto, tal manifestación no merece consideración adicional a la que se acaba de efectuar. 12 Folio 10 legajo visita domiciliaria. 7.. Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 95001-61-00-000-2016-00004-01 4.5Así las cosas, la Corporación confirmará la decisión apelada y como se observa que el a qua ordenó el cumplimiento de la prisión domiciliaria con la ejecutoria de la sentencia, no hay lugar a que Sala disponga la privación inmediata de la libertad de los sentenciados, atendiendo así el desarrollo de la jurisprudencia':', lo anterior en acatamiento del principio de no reformatio in pejus

(artículo 29 superior e inciso 2° del artículo 20 de la Ley 906 de 2004), ya que se está ante la defensa como apelante único. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, . RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la sentencia condenatoria apelada, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Contra la presente providencia solo procede el recurso de Casación, conforme a las normas que lo regulan.

CÓPIESE, NOTIFíaUESE y DEVUÉLVASE >~ •• t~~_OEL DARlO T"REJOsfLONDÓÑO

Magist~o 0ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA Magistrado ---===:::::::::--2c€i=~~---- PATRiCiA RODRíGUEZ TOR~ Magistrada 1] Sentencia C 342 de 2017 y Sentencia Sala Casación Penal CSJ, Radicado 49734 del 24 de julio de 2017 8