TSDJ VVC SP - 950016105 312 2016 80260 01-(16-07-2019)

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TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Apelación: Aprobado:

Fecha: Decisión:' Lectura: 95001 61 05 312 2016 80260 01.

Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare. Yorlain Yeison López Franco y otro. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Sentencia con preacuerdo. Acta N° 088. 03 de julio de 2019. Modifica. 1R.,,"1019

l. DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Yorlain Yeison López Franco y Ramiro Tabares Quintero, en contra de la sentencia condenatoria proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

11. HECHOS.

Según la sentencia condenatorta-, los hechos que dieron origen al presente proceso tuvieron ocurrencia el primero (1) de juliO de dos mil dieciséis (2016), en el kilómetro 2 de la vía que conduce de San José del Guaviare a Puerto Concordia - Meta, cuando agentes de la Policía Nacional realizaron registro a Yorlain Yeison López y Ramiro Tabares Quintero, quienes

I Folio 64 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 9500/6/053/220/680260 O/.

Procesado: Yor/ain Yeison Lápe: Franco y otro.

Delito: Tráfico oporte de estupefacientes.

Decisión: Modifica. transportaban dos (2) láminas de icopor y dentro de cada una hallaron seis (6) bloques con una sustancia similar a la marihuana, que tras realizar la prueba PIPH, dio positivo para cannabis y sus derivados con un peso neto de seis mil doscientos cinco (6.205) gramos.

Los procesados fueron capturados y puestos a disposición de la autoridad competente.

11. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que el dos (2) de julio de dos mil dieciséis (2016), en audiencia realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Concordia - Meta con función de control de garantías, fue legalizada la captura en flagrancia de Yorlain Yeison López Franco y Ramiro Tabares Quintero, a quienes la Fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el inciso tercero del artículo 376 del Código; cargo que no aceptaron". Así mismo, por solicitud del ente acusador, a los procesados se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el dornlclüo '. Eltreinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016), la Fiscalía radicó escrito de acusacíón+: actuación que correspondió al Juzgado Promiscuo del

Circuito de San José del Guaviare que el treinta y uno (31) de octubre siguiente, instaló la audiencia de formulación de acusación que fue aplazada por solicitud de las partes, toda vez que tenían interés en efectuar preacuerdo>. Posteriormente, el ente acusador presentó preacuerdo en la que los procesados aceptaron el cargo atribuido, a cambio de que se degradara el 2 Record 35 y ss. de la audiencia del 2 de julio de 2016. :;Folio 4 y 5 del cuaderno del Juzgado de Control de Garantías. 4 Folio 2 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5 Folio 12y 13del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 2Radicado: 9500/6/ 053/220/680260 O/.

Procesado: Yorlain Yeison l.ope: Franco y otro.

Delito: Tráfico oporte de estupefacientes.

Decisión: Modifica. grado de participación de coautores a cómplices con el descuento punitivo que contempla el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal y dejaron a criterio del Juzgador la sanción", El siete (7) de diciembre de dos' mil dieciséis (2016), el a quo aprobó el preacuerdo efectuado por las partes y seguidamente, impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 20047•

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el

Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir fallo condenatorio en contra de Yorlain Yeison López Franco y Ramiro Tabares Quintero por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes''. El punible en mención y la responsabilidad de los procesados los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía9 y la aceptación de cargos de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, vía preacuerdo. Para efectuar el proceso de dosificación punitiva, el Juzgador aludió a la sanción contemplada en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal'P, la que disminuyó de una sexta parte a la mitad con fundamento en el artículo 30 ibídem, en razón a que los acusados aceptaron el cargo atribuido a cambio de que se aplicara la complicidad y por ende, determinó la pena de cuarenta y ocho (48) a ciento veinte (120) meses de prisión y multa de sesenta y dos (62) a mil doscientos cincuenta (1250) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ()Folio 15y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 7 Folio 60 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. s Folio 64 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 9 Informe de captura en flagrancia, actas de derechos de los capturados, formato de individualización y arraigo,

informe del investigador de campo concerniente a la prueba PIPH, fijación fotográfica, informe de plena identidad, entre otros. 10 Esto es, de 96 a 144 meses de prisión y multa de 124a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3Radicado: 9500/6/ 053/220/680260 O/.

Procesado: Yorlain Yeison Lopez Franco y OtNI.

Delito: Tráfico oporte de estupefacientes.

Decisión: Modifica.

Seguidamente, sostuvo que como en el caso se había efectuado preacuerdo, no aplicaría el sistema de cuartos e impuso sanción de cincuenta y seis (56) meses de prisión y multa de sesenta y cinco (65) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dado que la cantidad de estupefacientes incautada era "muy superior" a los mil (1000) gramos que señala el inciso tercero del artículo 376 de la Ley 599 de 2000. De igual forma, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena refirió que la sanción impuesta era superior a los cuatro (4) años que contempla el artículo 63 del Código Penal, razón por la que era improcedente su concesión. Así mismo, manifestó que resultaba igualmente improcedente la pnsion domiciliaria que señala el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, en cuanto el delito atribuido se encontraba incluido en el inciso segundo, del artículo 68A

ibídem, modificado por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014. Por último, frente a la prisión domiciliaria en calidad de padres cabeza de familia adujo que los acusados no acreditaron tal condición, en razón a que ambos contaban con compañera permanente que debía velar por el cuidado de los menores.

v. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la defensa de Yorlain Yeison López Franco y Ramiro Tabares Quintero interpuso recurso de apelación e indicó que no compartía la sanción impuesta por el a qua ni la negativa en conceder a sus defendidos la prisión domiciliaria en calidad de padres cabeza de familia. Luego de hacer un recuento procesal, manifestó que a pesar que el Juzgador estableció adecuadamente los extremos punitivos para el punible de tráfico, 4Radicado: 9500/6/053/220/680260 O/.

Procesado: Yorfain Yeison Lápe: Franco y otro.

Delito: Tráfico oporte de estupefacientes.

Decisión: Modifica. fabricación o porte de estupefacientes en calidad de cómplices, no compartía el incremento del mínimo con el argumento de que "la cantidad de sustancia incautada era muy superior a los mil (1000) gramos", pues dicha circunstancia hacía parte del tipo penal, lo que significaba una doble "recri minación".

Sostuvo que debió fijarse la pena mínima, pues los procesados carecían de antecedentes penales, la incautación se realizó en un lugar en el que no

"pernotaba la comunidad" y colaboraron con la administración de justicia al aceptar el cargo, vía preacuerdo antes de realizarse la audiencia de formulación de acusación. De otra parte, refirió que Tabares Quintero tenía la calidad de padre cabeza de familia, pues sus dos (2) hijos menores de edad y el de su compañera permanente -Diana Paola Blandón Romero dependían económicamente de aquel, quien era comerciante y aquella carecía de recursos. Así mismo, adujo que Yorlain Yeison López Franco era padre de un menor de tres (3) años de edad que padece "epilepsia refractaria, encefalopatía epiléptica", quien requería de su cuidado y protección, pues "la solo ayuda de la madre no era suficiente". Conforme lo anterior, solicitó revocar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de reducir la pena privativa de la libertad impuesta a los procesados y concederles la prisión domiciliaria en calidad de padres cabeza de familiall.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de 11 Folio 79 ~ ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5Radicado: 9500/ 6/053/220/680260 O/.

Procesado: Yor/ain Yeison Lope: Franco)' otro.

Delito: Tráfico ()porte de estupefacientes.

Decisión: Modifica. apelación interpuesto contra el fallo condenatorio emitido el dieciséis (16)

de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare.

2. Del caso concreto.

La inconformidad del recurrente se circunscribe a la pena impuesta y la negativa del a qua de conceder a sus prohijados la prisión domiciliaria en calidad de padres cabeza de familia. Como son varios los planteamientos, la Sala abordará cada uno de forma separada. 2.1. De la dosificación punitiva. Analizada la dosificación punitiva que efectuó el Juzgado de primera , instancla, se advierte inicialmente que partió de la sanción fijada para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes prevista en el inciso tercero, del artículo 376 del Código Penal; la que disminuyó de una sexta parte a la mitad, en aplicación del artículo 30 del Código Penal, en razón a que los acusados aceptaron el cargo atribuido a cambio de que se aplicara la complicidad, lo que arrojó como límites punitivos de cuarenta y ocho (48) a ciento veinte (120) meses de prisión y multa de sesenta y dos (62) a mil doscientos cincuenta (1250) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Seguidamente, el a qua adujo que no aplicaría el sistema de cuartos, pues se había realizado preacuerdo e impuso a los implicados la pena de cincuenta y seis (56) meses de prisión y multa de sesenta y cinco (65) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Con este panorama, se advierte que el procedimiento para dosificar la pena

que utilizó el a qua fue desacertado, pues inicialmente, como en el preacuerdo no se pactó la penaa imponer, se debió inaplicar el inciso quinto, 6Radicado: 9500/6/053/220/680260 O/.

Procesado: Yorlain Yeison Lope: Franco J'otro.

Delito: Tráfico oporte de estupefacientes.

Decisión: Modifica. del artículo 61 del Código Penal12 y acudir al sistema de cuartos, a efecto de tasar la sanción13.

De manera que, correspondía efectuar el proceso de individualización de la pena con fundamento en los límites punitivos previstos para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, que oscilan de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de, ciento veinticuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Seguidamente, se debía dar aplicación del artículo 30 ibídem, en razón a que en el preacuerdo se degradó el grado de participación de los procesados de coautores a cómplices y por ende, la sanción disminuía de una sexta. parte (1/6) a la mitad (1/2), lo que implicaba como marco punitivo de cuarenta y ocho (48) a ciento veinte (120) meses de prisión y multa de sesenta y dos (62) a mil doscientos cincuenta (1.250) salarios mínimos

legales mensuales vigentes. Aclarado lo anterior, surge necesario determinar los cuartos de rnovllldad'" y dado que la Fiscalía solo atribuyó la circunstancia de menor punibilidad concerniente a la ausencia de antecedentes penales'>, el Juez debió ubicar la pena en el cuarto mínimo que va de cuarenta y ocho (48) a sesenta y seis (66) meses de prisión y multa de sesenta y dos (62) a trecientos cincuenta y nueve (359) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A continuación, se debe acudir a lo establecido en el artículo 61, inciso tercero del Código Penal que señala que fijado el cuarto punitivo en el que se ubica la'sanción, el Juzgador debe tener en consideración la gravedad de J:~"Artículo 61 del Código Penal. Fundamentos para la individualización de la pena (... ) Inciso 5. Adicionado. Ley 890 de 2004, artículo 3. El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa". 13 Ver sentencia de tutela STP8478-2015 del 2 de julio de 2015, radicado 80469, en que se reitera el criterio sostenido en la sentencia 41.570 del 20 de noviembre de 2013. 14 Cuarto mínimo de 48 a 66 meses y multa de 62 a 359 smlmv; primer cuarto medio de 66 a 84 meses y multa de 359 a 656 smlmv; segundo cuarto medio de 84 a 102meses y multa de 656 a 953 smlmv; cuarto máximo de 101 a

120 meses de prisión y multa de 953 a 1250 smlmv. 15 Folio 66 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 7Radicado: 9500/ 6/ 053/220/680260 O/.

Procesado: Yorlain Yeison Lope: Franco y otro.

Delito: Tráfico oporte de estupefacientes.

Decisión: Modifica. la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y la función que la pena privativa de la libertad debe cumplir en el caso concreto.

Así mismo, sobre la facultad del Juez de no partir del mínimo legalmente establecido, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que deben analizarse los criterios anteriormente señalados y luego de tal ponderación establecer si es dable o no, aplicar el mínimo previsto en la ley16. Ahora bien, analizada la sentencia impugnada, el a quo impuso la pena de cincuenta y seis (56) meses y sesenta y cinco (65) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que corresponden al cuarto mínimo y para fundamentar dicho quantum, en el texto de la sentencia que de acuerdo con jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justlcla'", puede tenerse en consideración, a efecto de la dosificación punitiva; aludió la gravedad de la conducta desplegada, en razón a la ostensible cantidad de estupefacientes que transportaban los procesados, muy superior a los mil

(1000) gramos de marihuana que contemplaba el tipo penal atrtbutdo=. De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que el Juzgado de Conocimiento realizó una precaria argumentación para individualizar la pena más allá del límite inferior, pues únicamente señaló la gravedad de la conducta vinculada a la cantidad del estupefaciente y omitió referirse a los demás aspectos contemplados en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal. Sin embargo, no es posible aplicar la sanción mínima, como pretende el apelante, toda vez que en efecto, la cantidad de estupefaciente incautado puede ser tenida en cuenta para determinar la gravedad de la conducta, 16 Sentencia de 8 dejunio de 2006. Radicado 24.375. 17 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 25 de agosto de 2010, radicado 33458, en la que señala que los aspectos relacionados con la tasación punitiva en segunda instancia pueden estar contenidos en el texto integral de la sentencia. 18 Folios 72 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 8Radicado: 9500/ 6/ 053/220/680260 O/.

Procesado: Yorlain Yeison Lápe: Franco y otro.

Delito: Tráfico oporte de estupefacientes.

Decisión: Modifica. dado que no es lo mismo transportar mil (1000) gramos de marihuana que seis mil (6000), como en este caso se incautó a los implicados., En ese orden, esta Corporación impondrá de forma ponderada a Yorlain

Yeison López Franco y Ramiro Tabares Quintero la pena de cincuenta y dos (52) meses de prisión, multa de sesenta y tres punto cinco (63.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en lo que se modificará la sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2916). 2.2. De la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia. En punto de esta medida sustitutiva de privación de la libertad, el recurrente solicita se revoque parcialmente el fallo de primera instancia y en su lugar, se conceda a Yorlain Yeison López Franco y Ramiro Tabares Quintero la prisión domiciliaria por tener a su cargo el cuidado de sus hijos menores de edad. La nociónjurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 200819. Por su parte, el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, en concordancia con el numeral 5 del artículo 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, contemplan la posibilidad para la mujer cabeza de familia - medida que se extiende al padre cabeza de familia - de purgar la pena privativa de libertad en su lugar 19 "Artículo 2. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las

relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. (... ) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce lajefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar". 9Radicado: 95001 61 05312201680260 O/.

Procesado: Yorlain Yeison Lope: Franco)' otro.

Delito: Tráfico ()porte de estupefacientes.

Decisión: Modifica. de residencia, en aquellos casos en el que el grupo familiar se encuentra exclusivamente a su cargo, siempre que de la valoración de varios aspectos tales como el desempeño personal, laboral y social, los antecedentes, la naturaleza del delito, las finalidades de la pena y el interés superior del . menor permitan inferir ponderadamente que surge viable dicha medlda-".

Indicó la defensa, respecto de López Franco, que tiene el cuidado de su hijo de tres (3) años, quien padece de "múltiples enfermedades" relacionadas

con la especialidad de "neurología pediátrica", entre la que se encuentra "epilepsia refractaria, encefalopatía epiléptica", por lo que requiere contar con su padre, pues la sola ayuda de la madre no era suficiente. Para acreditar lo anterior allegó oportunamente historia clínica del menor M.A.R.S. emitida por el Hospital Departamental de Villavicencio y copia del registro civil de nacimiento de M.A.R.S21. Analizada la situación, para esta Corporación Yorlain Yeison López Franco no ostenta la calidad de cabeza de familia, dado que no se probó que fuese el padre del menor referido, pues en el registro civil de nacimiento no aparece como tal y además, el. niño cuenta con su madre, quien tiene el deber legal de velar por su cuidado y manutención, quien además no se acreditó que estuviese incapacitada para hacerlo. De otra parte, frente a Tabares Quintero, sostuvo el recurrente que era quien respondía económicamente por sus hijos y por su compañera permanente. Para acreditar dicha condición aportó declaración extrajuicio de Paula Andrea Gálvez Londoño y de Luz Yanira Buitrago Ramírez por solicitud de Diana Paola Blandón Romero; copia de los registros civiles de Y.C.T.L., S.T.L. y J.D.R.B. y, copia del formulario de registro y matrícula de industria 10 Al respecto, véase la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 22 dejunio de 20 11,radicado 35.943; y sentencia de la Corte Constitucional del 30 de agosto de 2017, radicado T - 534 de 2017.

11 Folio 55 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 10Radicado: 9500/ 6/ 053/220/680260 O/.

Procesado: Yorlain Yeison l.ope: Franco y otro.

Delito: Tráfico oporte de estupefacientes.

Decisián: Modifica. y comercio emitido por la Secretaría de Hacienda de San José del Guaviare-".

Analizado lo anterior, para esta Sala Ramiro Tabares Quintero tampoco tiene la calidad de cabeza de familia, pues los menores de edad cuentan con su madre, -que se reitera-, tiene el deber legal de velar por el cuidado y manutención; máxime cuando el menor J.D.R.B. cuenta con su padre biológico, personas respecto de quienes no se comprobó estuviesen incapacitados para hacerlo. Así mismo, para conceder dicha medida 'sustitutiva debe probarse que los referidos menores se encuentran en situación de abandono tal, que amerite la concesión de la medida sustitutiva; situación que no se advierte en el presente caso. Con este panorama, considera la Sala que acertó el a quo al negar a Yorlain Yeison López Franco y a Ramiro Tabares Quinter el reconocimiento de la prisión domiciliaria con fundamento en la condición de cabeza de familia, por lo que se confirmará, en este aspecto, la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, "administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley".

RESUELVE: Primero. Modificar la sentencia condenatoria emitida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, en contra de Yorlain Yeison López Franco y Ramiro Tabares Quintero, en el sentido de imponer por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes sanción de cincuenta y dos (5'2) meses de prisión, multa de sesenta y tres punto cinco (63.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de 12 Folio 47 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.

11Radicado: 95001610531220168026001.

Procesado: Yorlain Yeison Lope: Franco y otro.

Delito: Tráfico oporte de estupefacientes.

Decisión: Modifica. derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Segundo. Confirmar en los demás aspectos la sentencia recurrida por las razones acá expuestas y en firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Contra la presente sentencia puede instaurarse recurso de casación, en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004, modificada por la ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase.

fATRICIA RO~ÓEZ TORRES

Magistrada (En uso de vacaciones)

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 12