TSDJ VVC SP - 950016105312 2017 80236 01-(23-10-2018)

• I

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado ponente: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO

Radicación: Procedencia: 95001-61-05-312-2017 -80236-01

Juzgado Promiscuo del Circuito San José del Guaviare. Homicidio tentado y otro Ciro Antonio Bermudez Peña

Delito: Procesado: Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo

Aprobado: Acta N° 137

Fecha: I W G~¡ )~~SUIJ \ "LLectura: ~ . 1 - ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión adoptada el 22 de noviembre de 2017 por la Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare, mediante la cual improbó el preacuerdo dentro de la actuación que se sigue contra CIRO ANTONIO BERMUDEZ PEÑA, por los delitos de homicidio en el grado de tentativa, y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. 2 - ANTECEDENTES PROCESALES 2.1En audiencias preliminares realizadas el 10 de abril de 20171, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, Guaviare, se legalizó la captura en flagrancia de CIRO 1 Folio 5 cuaderno garantías.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Confirma

Acusado: CiroAntonio Bermúdez Peña

Radicación: 95001-61-05-312-2017-80236-01

BERMUDEZ PEÑA, Yel Fiscal 15 Especializado le imputó a título de autor los delitos de homicidio simple en el grado de tentativa (artículos 103 y 27 del C.P.), y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículo 365 del C.P.), según hechos sucedidos el 09 de abril de 2017, a eso de las 6:15 AM, en inmediaciones del barrio Arazá de San José del Guaviare, donde luego de una persecución, miembros de la Policía Nacional aprehendieron al citado, a quien se le encontró un arma de fuego tipo revolver calibre 38 marca Smith & Wesson, sin el permiso para su porte, la cual previamente accionó en contra de Edwin Edilson Rodríguez, quien resultó gravemente herido. Seguidamente se impuso al imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.2El 06 de junio de 20172, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, el Fiscal 36 Seccional radicó escrito de acusación, sin embargo el 22 de noviembre, se presentó un escrito de preacuerdo", para cuya verificación se celebró audiencia en esa misma fecha. En esa diligencia, el delegado del ente acusador indicó" que los términos de la negociación consistían en la aceptación total de los cargos por parte de CIRO ANTONIO BERMUDEZ PEÑA, a cambio

de reconocer la rebaja de 1/3 parte de la pena en el delito de homicidio en el grado de tentativa, cuya sanción mínima quedaría en 69.4 meses, monto que se aumentaría en 15 meses de prisión por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, para una pena final de 84.4 meses de prisión. 2 Folio 6 C1. 3 Folio 25 C1 4 Record 05:38.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Confirma Acusado: CiroAntonio Bermúdez Peña Radicación: 95001-61-05-312-2017-80236-01 2.2.1El a quo" no aprobó la negociación, al señalar que se vulneraba el principio de legalidad de la pena, puntualmente el artículo 31 del C.P., por cuanto la sanción mínima del punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego (108 meses), era más grave que la del homicidio en el grado de tentativa (69.4 meses), y aquella, era la que se debía tener como delito base para proceder con la acumulación, por lo que en esas condiciones se concedían dos beneficios, lo cual no era permitido. 2.2.2Contra dicha decisión la defensa interpuso recurso de apelación" y solicitó la revocatoria de lo resuelto, por cuanto tan solo se reconocía como beneficio la rebaja del 1/3 parte de la pena del punible del homicidio, pues el aumento por la conducta concursal del porte de armas, no tenía unas pautas definida diferente a que se

partiera de la más grave, como era la del primero de los punibles en mención. 2.2.3Como no recurrente, el Fiscal 36 Seccional? señaló que en efecto quebrantaba el principio de legalidad de la pena, ya que debió partirse de la sanción prevista para el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego. 2.2.4En razón de lo anterior, el Juez dispuso la remisión a esta Corporación para resolver la alzada. 3ANÁLISIS PARA DECIDIR 3.1Es competente esta Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 34 numeral 10 de la Ley 906 de 2004. 5 Record 22:02. 6 Record 34:01 7 Record 38:34.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Confirma Acusado: CiroAntonio Bermúdez Peña Radicación: 95001-61-05-312-2017-80236-01 3.2El problema jurídico que debe resolver la Corporación, se concreta en establecer si contrario a lo considerado por el A quo, debe ser aprobado el preacuerdo celebrado por la Fiscal 36 Seccional de San José del Guaviare y el acusado CIRO ANTONIO BERMUDEZ PEÑA, mediante el cual se rebaja en 1/3 parte la pena del delito de homicidio en el grado de tentativa, se parte de la sanción mínima del mismo que quedaría en 69.4 meses y se aumenta en 15 meses por el delito concursal de fabricación, tráfico y

porte de armas de fuego o municiones, para una sanción final de 84.4 meses de prisión. Para la Sala, no hay lugar a aprobar la negociación en cuestión, por cuanto el Fiscal está otorgando dos beneficios punitivos en contraposición legaldel artículo 350 de la Ley906 de 2004. 3.3Debe anotarse que la actual líneajurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia", reiterada en decisión del 05 de octubre de 2016 de radicado 45594, reconoce, como regla, que el juez no puede hacer control material de la acusación, ni de los acuerdos en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, y que solo está autorizado para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales. Así, el Juez debe improbar las negociaciones entre la fiscalía y la defensa, cuando las mismas no atienden los presupuestos previstos en los artículos 349 y 351 del CPP, de lo contrario procede su aprobación, siempre y cuando la aceptación que hacen los imputados, sean libres, consciente y espontáneas, previa información de sus alcances y consecuencias y que se haya contado con la presenciadel defensor. 8 Sentencia del 15 de octubre de 2014 dentro del radicado 42.184.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Confirma

Acusado: CiroAntonio Bermúdez Peña

Radicación: 95001-61-05-312-2017-80236-01

El artículo 349 del C.P.P. refiere que "En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente."; de tal manera que, emerge claro que el incumplimiento de tal presupuesto, trae como consecuencia la improcedencia del asentimiento de responsabilidad. Por su parte, el inciso 2 del artículo 351 del C.P.P. prevé que "También podrán el Fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiera un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo." (subraya fuera de texto), es decir, se establece una limitante en materia de negociaciones según la cual con ocasión de estas, se puede otorgar solo un beneficio punitivo. Igualmente debe destacarse, que en la actualidad existen tres restricciones para la celebración de preacuerdos, producto de la existencia de leyes que de manera expresa así lo disponen. Una es la prohibición taxativa contenida en el numeral 7 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006: "No procederán las rebajas de pena con base en los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o

acusado, previstos en los artículos 348 a 351 de la ley 906 de 2004". Otra es la limitación que trae la Ley 1761 de 2015 en su artículo 5 según el cual "La persona que incurra en el delito de feminicidio solo se le podrá aplicar un medio del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Igualmente, no podrá celebrarse preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias".Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Confirma Acusado: CiroAntonio Bermúdez Peña Radicación: 95001-61-05-312-2017-80236-01 y la tercer limitante, es la del artículo 26 de la Ley 1121 de 2016, según el cual "Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional ...". 3.4En el sub examine, como se anticipó, para la Colegiatura el preacuerdo puesto en consideración no puede ser aprobado, por cuanto el Fiscal está reconociendo tácitamente un doble beneficio punitivo, contrariando la restricción establecida en el artículo 351 del C.P.P., ya citado. Si bien es dable que entre el Fiscal y el acusado lleguen a un

acuerdo en punto de la pena a imponer, y que de hacerlo el sentenciador no debe acudir al sistema de cuartos según lo dispone el inciso final del artículo 61 del CP al señalar que "El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.", lo cierto es que indiscutiblemente para la fijación de la sanción en la negociación, el delegado del ente acusador debe observar las reglas para la individualización de la pena establecidas en el mencionado artículo. Así mismo, tratándose de conductas concursales, el fiscal debe atender las disposición del artículo 31 del C.P., que establece que el sentenciado "quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas." (Resalta el Tribunal)., . Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Confirma

Acusado: CiroAntonio Bermúdez Peña Radicación: 95001-61-05-312-2017-80236-01

Lo anterior por la lógica razón de no existir otra forma de determinar la pena, la inobservancia de esas normas,se traduce en laviolación al principio de legalidad en la determinación de la pena, y así se habilita la intervención del juez en los términos del preacuerdo, por afrentar objetivamente garantíasfundamentales.

Así, como con ocasión del preacuerdo a CIRO ANTONIO BERMUDEZ PEÑA, se le otorga una rebaja de 1/3 parte en el delito de homicidio en grado de tentativa, quedando la sanción mínima para este reato en 69.4 meses, y tratándose de conductas concursales conforme al artículo 31° del CP, que establece que el sentenciado queda sometido a la "pena más grave", como también lo ha dicho la jurlsprudencia", emerge claro que este caso para tasar la pena debe partirse no de la conducta contra la vida como lo hizo el Fiscal, sino del delito de fabricación, tráfico o porte de armas frente a la que no se concedió la mencionada rebaja y que prevé en el artículo 365 del C.P. una pena mínima de 108 meses, como bien lo consideró el A qua. Por manera que, ese desconocimiento a las reglas para la fijación de la pena en materia de concurso de conductas punibles, no solo quebranta la legalidad de la sanción, sino que en la práctica se convierte en un beneficio adicional en favor del acusado, lo cual prohíbe el artículo 351 del CPP como quedó anotado con antelación. Véase, en virtud de la negociación, como primera contraprestación se rebaja la pena del homicidio en el grado de tentativa en 1/3 parte, y como segundo favor se está fijando la pena por debajo del mínimo permitido en atención a las sanciones previstas para las conductas concursales, se itera,debió partirse 108 meses del tráfico

de armas y no de los 69.4 meses en que se pretende por el ente 9 CSJ sentencia de 11de agosto de 2011 Rad:20.849 M.P.Yesid Ramírez B.~ .. \ Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo. Confirma Acusado: CiroAntonio Bermúdez Peña Radicación: 95001-61-05-312-2017-80236-01 acusador y la defensa, con lo cual se le otorga a los justiciables un favor adicional de casi 40 meses. 3.5Así las cosas, razón le asistió al a quo al improbar el preacuerdo, por lo cual la decisión apelada será confirmada. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, la providencia apelada, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso, quedando notificada y ejecutoriada en estrados.

CÓPIESE, COMUNíQUESE Y DEVUÉLVASE )j~--:,. ~=>: ~OEL DARío TREJ_~~ LPNDOÑO

Magistrado

¿N CO;\IIIS:0N

DE SERV'CSO~:

PATRICIA RODRíGUEZ TORRES

Mag¡SIDJO

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado