TSDJ VVC SP - 950256105321 2017 80019 01-(27-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO SALA PENAL

Magistrado Ponente: PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

950256105321201780019 01 Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare Heliberto Vargas Quiroga Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Niega nulidad Acta N° 0 5 4

V 7 ABR 2018

Confirma 0 3 MAY 2018

I. LA DECISION.

Conoce esta Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Heliberto Vargas Quiroga, contra la decisión proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare - Guaviare, en audiencia del primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en el presente proceso adelantado por él delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. HECHOS.

De acuerdo con el escrito de acusación 1 , los hechos presuntamente ocurrieron el veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017), a las 09:20 de la mañana en la calle 13, vía que conduce hacia el municipio de San José del Guaviare, cuando agentes de la Policía sorprendieron a

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Motivo: Aprobado:

Fecha:

Decisión:

Lectura: 2

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Procesado: Heliberto Vargas Quiroga Delito: Tráfico,

fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma Heliberto Vargas Quiroga, quien portaba una maleta contentiva de sustancia estupefaciente que correspondió a un peso neto de cuatro mil ochocientos (4800) gramos de cocaína y sus derivados.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia preliminar realizada el treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)2 , ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Control de Garantías de San José del Guaviare - Guaviare, la Fiscalía formuló imputación a Heliberto Vargas Quiroga como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte dé estupefacientes, de conformidad con lo preceptuado en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, cargo que no aceptó y por el que se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en sitio de reclusión. El dos (2) de octubre de dos mil diecisiete (2017), la Fiscalía presentó escrito de acusación contra Vargas Quiroga3 y la actuación correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare que instaló audiencia de formulación de acusación el primero (1) de diciembre siguiente, fecha en la que se dispuso el traslado a las partes e intervinientes para que se pronunciaran frente a las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y observaciones sobre el escrito de acusación4 . En esta última fecha, el defensor de Vargas Quiroga solicitó, con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, lá nulidad de la

actuación5 , tras considerar, que se vulneró el debido proceso en aspectos sustanciales, pues no existe registro magnético de las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento realizadas por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de Radicación: 95025610532120178001901

Procesado: Heliberto Vargas Quiroga Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

2 Según reseña realizada por la Fiscalía en el escrito de acusación. ’ Ver folios 2 y ss. de la carpeta. 4 Ver folios 12 y ss. ibídem.3

Decisión: Confirma Control de Garantías de San José del Guavlare, el treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017), falencia que no era posible suplir con el acta respectiva.

Agregó que, de conformidad con lo señalado en los artículos 9, 10, 145, 146 y 147 de la Ley 906 de 2004, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la oralidad, por lo que la ausencia del registro de audio de dichas diligencias, permitía concluir que eran "inexistentes", pese a que, el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) se certificó por la Secretaria del Centro de Servicios de los Juzgados Promiscuos Municipales de San José del Guaviare5 , que por fallas técnicas en el sistema de audio y video, no había sido posible su grabación. Indicó además, que dicha situación impide que se ejerza el derecho de

defensa, en cuanto no existe posibilidad de confrontar la congruencia de la situación fáctica atribuida en la imputación con la de la formulación de acusación. A dicha petición se opuso la Fiscalía6 , en sustento de lo cual, adujo que no se vulneró el principio de oralidad ni el debido proceso, como lo planteó la defensa e indicó que, la nulidad resultaba procedente cuando no existía otro mecanismo para subsanar la actuación y en este evento, se contaba con el acta de las audiencias, a lo que se sumaba que, ésta podía ser reconstruida en los términos señalados por la ley.

III. DECISIÓN APELADA.

En audiencia del primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare - Guaviare, negó la solicitud de nulidad planteada por el defensor de Vargas Quiroga8 .

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Procesado: Heliberto Vargas Quiroga Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma Señaló que, aunque la oralidad caracteriza el sistema penal acusatorio, de conformidad con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 906 de 2004, es

5 Ver folio 6 de la carpeta. 6 Record: 18:46 y ss. ibídem.4 común que se presenten situaciones en las que por fallas técnicas, no existan los registros dé audio de las audiencias. Indicó que, frente a dichas situaciones se cuenta con la posibilidad de acudir

por remisión al artículo 126 del Código General del Proceso, que consagra la reconstrucción de expedientas en casos de pérdida total o parcial de los mismos. Agregó que, la formulación de imputación consiste, de conformidad con el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, en comunicar a una persona la calidad de imputado, lo cual, se realizó en audiencia que efectuó el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Control de Garantías de San José del GuaviareGuaviare y a la que asistieron el implicado, su defensor para aquel entonces y el representante de la Fiscalía, quien atribuyó a Vargas Quiroga el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargo que aquél no aceptó.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el defensor de Vargas Quiroga interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocarla y en su lugar, decretar la nulidad de la actuación, a partir de la audiencia de formulación de imputación, con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 20049 . Solicitó tener en consideración los argumentos que expuso al plantear la nulidad e insistió en que se afectó el debido proceso de forma sustancial, en razón a que "no existieron" las audiencias de formulación de imputación ni de imposición de medida de aseguramiento, pues tales actos procesales resultan "ineficaces" ante la ausencia de registro magnético, con independencia de que obre en la actuación el acta respectiva, pues debía Radicación: 95025610532120178001901

Procesado: Heliberto Vargas Quiroga Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma verificarse el cumplimiento de las exigencias contempladas en el artículo 288 y 308 de la Ley 906 de 2004.

Procesado: Heliberto Vargas Quiroga Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma verificarse el cumplimiento de las exigencias contempladas en el artículo 288 y 308 de la Ley 906 de 2004.

Por su parte, la Fiscalía en calidad de no recurrente solicitó confirmar la decisión impugnada, en sustento de lo cual, adujo que en el acta se5 consignaron los aspectos relevantes de las aludidas audiencias preliminares e indicó que, la formulación de imputación era un acto de comunicación y por ende, no se vulneró el debido proceso7 . El a quo concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, por lo que la actuación fue remitida a esta Corporación8 .

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 de la ley 906 de 2004 9 , es competente este Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San

José del Guaviare - Guaviare.

2. Del caso objeto de análisis.

En el presente evento, advierte la Sala que el inconformismo del recurrente consiste en la negativa del a quo en decretar la nulidad de la actuación, pues en su sentir, la ausencia del registro magnético de las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, afecta sustancialmente el debido proceso.

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Procesado: Heliberto Vargas Quiroga Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma En sustento de dicha solicitud, adujo que, las aludidas audiencias eran

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Procesado: Heliberto Vargas Quiroga Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma En sustento de dicha solicitud, adujo que, las aludidas audiencias eran "inexistentes", pues por la naturaleza oral del sistema penal acusatorio, el registro no podía suplirse con el acta, dada la imposibilidad de confrontar la congruencia de la imputación fáctica atribuida a Vargas Quiroga en audiencias preliminares con la de la formulación de acusación.

Sobre el particular, lo primero que debe advertir la Sala es que, tal como lo

7 Record: 20:43 y ss. audio 2 ibídem. 8 Record: 18:30 y ss. ibídem. 9 “Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran6 adujo el recurrente, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la oralidad, como lo contemplan los artículos 9, 10 y 145 de la Ley 906 de 200410; lo que implica que las audiencias se realizan de esta manera como señala el artículo 9, de la aludida ley adjetiva penal y debe conservarse el registro de lo sucedido. No obstante, la ausencia de tales registros no implica la inexistencia de la audiencia, pues si esta se cumplió y es posible reconstruir lo sucedido, a

través del acta o incluso, de documentos allegados por las partes e intervinientes, no hay lugar a considerar la invalidación o inexistencia. Ahora bien, en este evento, se tiene que obra en la actuación el acta en la que se consignó que el treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en audiencia presidida por el Juez Primero Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de San José del Guaviare se legalizó la captura, formuló imputación e impuso medida de aseguramiento al procesado 11; al igual que en certificación del ocho (8) de noviembre del mismo año, la Secretaria del Centro de Servicios de los Juzgados Promiscuos Municipales de San José del Guaviare corroboró lo plasmado en dicha acta e indicó que, la ausencia del audio respectivo obedeció a fallas técnicas del sistema12.

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Procesado: Heliberto Vargas Quiroga Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma De la situación descrita, se evidencia que las aludidas audiencias preliminares se realizaron, por lo que mal puede ahora el defensor de Vargas Quiroga, en contravía de los principios de lealtad y buena fe que deben regir las actuaciones de las partes e intervinientes 13, invocar su inexistencia.

Artículo 9. Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia en la actuación”. “Artículo 10. Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos

constancia en la actuación”. “Artículo 10. Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pert inentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación”. “Artículo. 145. Oralidad en la actuación. Todos los procedimientos de la actuación, tanto preprocesales como procesales, serán orales”. 14 Ver folio 7 del cuaderno del Tribunal. 13 “Artículo 12. Lealtad. Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe”.7 Clarificado lo anterior, resta a la Sala analizar el segundo planteamiento de la defensa, consistente en que la ausencia de registro magnético de las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, vulnera el debido proceso en aspectos sustanciales. A efecto de dilucidar la cuestión planteada, se debe partir de los principios orientadores de las nulidades aplicables en el sistema penal acusatorio aunque no se encuentren contenidos en el articulado, de conformidad con lo señalado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 14,

especialmente, el de residualidad y trascendencia. En relación con el principio de residualidad, según el cual, sólo es posible invalidar la actuación cuando no existe remedio procesal distinto para subsanar la falencia advertida, se tiene que, aunque, en efecto, no se cuenta con el registro magnético de las aludidas audiencias preliminares; existe el acta, en la que con claridad aparece que el treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017), luego de legalizar la captura de Heliberto Vargas Quiroga, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, cargo que el implicado no aceptó y por el que se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario18.

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Procesado: Heliberto Vargas Quiroga Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma En ese orden, la ausencia del audio bien puede subsanarse con el acta elaborada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de San José del Guaviare, con fundamento en el numeral 2 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, y en aplicación del principio de residualidad, carece de fundamento decretar la nuJidad de la actuación.

Ahora, en gracia de discusión y de aceptarse que la aludida acta no suple la

ausencia de registro magnético de las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, como lo adujo el recurrente; tampoco el defensor de Vargas Quiroga explicó de qué manera

14 Ver Sentencia del 30 de junio de 2010, radicado 33.658, Mp. Julio Enrique Socha Salamanca.8 dicha falencia afectó de forma sustancial el debido proceso, carga argumentativa que le correspondía asumir, pues se limitó a señalar que por ello las diligencias eran "inexistentes" y que debía conocer los hechos que fueron descritos y reiterados en el escrito de acusación. En efecto, sobre la necesidad de argumentar la trascendencia como principio que rige la nulidad, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia15: "(...) en virtud del principio de trascendencia que rige la declaratoria de nulidad del proceso, la simple ocurrencia de la incorrección no conduce necesariamente a la invalidación de lo actuado, en cuanto es preciso acreditar que aquella produjo unos resultados adversos y lesivos a los intereses y derechos del sindicado, pues de lo contrario, el vicio carece de trascendencia e imposibilita declarar la pretendida invalidez". Con este panorama, advierte la Sala que no asiste razón al impugnante al solicitar la nulidad de lo actuado, pues no concurren los presupuestos

contemplados en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas y por las razones expuestas, no queda camino diferente que confirmar la decisión impugnada y disponer la devolución de la actuación al

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Procesado: Heliberto Vargas Quiroga Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, para que continúe con el trámite respectivo.

En razón de lo anterior, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala Penal, RESUELVE Primero. Confirmar la decisión proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare el primero (1) dé diciembre de dos mil diecisiete (2017), a través de la cual, se negó la nulidad presentada por el defensor de Heliberto Vargas Quiroga. Segundo. Ordenar la devolución de la actuación al Juzgado de primera instancia para los fines pertinentes. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Magistrado Notifíquese y Cúmplase.

PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Magistrada

FROIL ARAMJO MANUEL ADOLFO) £NC&N BARREIRO